فهرست
چکیده 1
مقدمه: 2
بیان مساله: 2
ضرورت واهمیت تحقیق: 2
اهداف پژوهش: 3
سئوالهای تحقیق: 3
فرضیه های تحقیق: 4
روش تحقیق: 4
ابزار گردآوری اطلاعات: 4
ساختار تحقیق: 4
فصل اول : 5
تعاریف و مفاهیم 5
1-1 معنای لغوی و اصطلاحی مصلحت 6
1-1-1. معنای لغوی مصلحت : 6
1-1-2. معنای اصطلاحی مصلحت: 7
1-2. مصلحت بر اساس شهادت شارع: 8
مصلحت بر اساس شهادت شارع به اعتبار یا عدم اعتبار آن به سه دسته تقسیم می شود : 8
1-3. بررسی رابطه مصلحت با ضرورت و بحث اهم و مهم 9
1-3-1. نسبت بین مصلحت و اهم و مهم 9
1-3-2. نسبت بین مصلحت و ضرورت: 11
1-3-3. تفاوت اضطرار و ضرورت 13
1-4. حکم و انواع آن 14
1-4-1. تعریف حکم: 14
1-4-2. انواع حکم: 17
1-4-3. حکم ثابت و متغیر: 17
1-4-4. احکام اولیه، ثانویه 20
1-4-4-1. تعریف حکم اولیه و حکم ثانوی: 20
1-4-4-2. حکومت در لغت 22
1-4-4-3. حکومت در اصطلاح 22
1-4-4-4. تبیین حکم حکومتی 23
1-4-4-5. حکم حکومتی و نظریات راجع به آن: 24
1-4-4-6. دیدگاه علامه طباطبایی دربارهی حکم حکومتی : 28
1-4-4-7. تحلیل و بررسی دیدگاه علامه: 28
نتیجه گیری فصل اول : 30
فصل دوم : 32
مصلحت در فقه اهل سنت 32
2-1. معنای لغوی مصالح مرسله: 33
2-2. معنای اصطلاحی مصالح مرسله : 34
2-3. تقسیمات مصالح 35
2-3-1. مصالح از جهت شدت و ضعف و اهمیت آن: 35
2-3-2. مصلحت از دیدگاه شارع: 38
2-3-3. مصلحت از جهت ثابت و متغیر بودن : 41
2-4. نظریه عدم تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعیه 41
2-5. تبعیت احکام از مقاصد شریعت 44
2-5-1. تعریف مقاصد شریعت 44
2-5-2. مقاصد شریعت از منظر علمای اهل سنت 45
2-6. جایگاه مصلحت در نزد فقهای اهل سنت 47
2-6-1. ضروریات 47
2-6-2.حاجیات 48
2-6-3. تحسینات (اخلاقیات) 48
2-7. منبع بودن مصالح مرسله از منظر فقهای اهل سنت 48
2-7-1. نسبت و رابطه مصالح مرسله با قیاس 51
2-7-1-1. تعریف قیاس 51
2-7-1-2. اقسام قیاس 52
2-7-1-3. تحریر محل نزاع 53
2-7-1-4. تبیین رابطه مصالح مرسله با قیاس 53
2-7-2. نسبت و رابطه مصالح مرسله با استحسان 54
2-7-2-1. معنای لغوی و اصطلاحی استحسان 55
2-7-2-2. اقسام استحسان 57
2-7-2-3. تبیین رابطه مصالح مرسله با استحسان 57
2-7-3. نسبت و رابطه مصالح مرسله با ذرایع 58
2-7-3-1. معنای لغوی و اصطلاحی ذرایع 58
2-7-3-2. تبیین رابطه مصالح مرسله با ذرایع 59
2-8. ثمرۀ فقهى اختلاف نظر در حجیت مصالح مرسله: 59
نتیجه گیری فصل دوم 61
فصل سوم : 62
مصلحت در فقه امامیه 62
3-1. دیدگاه امامیه پیرامون مصالح مرسله 63
3-2. تعریف اصطلاحی مصالح مرسله از دیدگاه آیت الله سبحانی: 70
3-3. نظریه تبعیت احکام از مصالح و مفاسد 72
3-3-1. مفهوم تبعیت حکم از مصلحت و مفسده: 72
3-3-2. عقل و تبعیت احکام از مصالح نفس الأمری: 73
3-4. مصالح و نقش آن در احکام 75
3-4-1. مصالح و نقش آن در احکام اولیه 75
3-4-2. مصالح و نقش آن در احکام ثانویه: 77
3-4-3. مصالح و نقش آن در احکام حکومتی 78
3-5. مصادیق صدور حکم حکومتی 80
3-5-1. نمونه هایی از احکام حکومتی پیامبر اکرم (ص) 80
3-5-2. نمونه هایی از احکام حکومتی در زمان ائمه اطهار (ع) 81
3-5-3. نمونه هایی از احکام حکومتی در تاریخ معاصر 83
نتیجه گیری فصل سوم 86
فصل چهارم : 87
تشخیص مصلحت در حکومت 87
4-1. مصادیق تشخیص مصلحت در حکومت 89
4-1-1 : حفظ نظام 89
4-1-2. حفظ تمامیت ارضی کشور : 94
4-1-3. حفظ فرهنگ اسلامی و ملی : 94
4-2. نسبت بین ارکان حکومت و رعایت مصلحت: 96
4-3. نگاهی اجمالی بر سیر تاریخی شکل گیری مجمع تشخیص مصلحت نظام 98
4-3-1. تشکیل مجمع 99
4-3-2. مجمع تشخیص مصلحت نظام در قانون اساسی 103
4-3-3. ارکان مجمع 105
4-3-4. سازمان مجمع 105
4-3-5. شورای مجمع 106
4-3-6. اعضا : 106
4-3-7. ویژگی های اعضا : 107
4-3-8.ترکیب مجمع 108
4-3-9. وظایف 109
4-3-10. حدود اختیار مجمع در حل اختلاف 110
4-3-11. نسبت بین مصوبات مجمع تشخیص مصلحت و تبعیت احکام از مصالح و مفاسد 115
4-3-12. ویژگی های احکام صادره (مصوبات) مجمع تشخیص مصلحت نظام: 116
نتیجه گیری فصل چهارم: 117
جمع بندی تحقیق: 118
منابع 119

چکیده
پژوهش پیش رو جستجویی است ، در رابطه با موضوع مصلحت. این موضوع که چند سالی است بیشتر مورد توجه علما و فقهای عظام قرار گرفته، بخصوص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، مبدأ صدور بسیاری از احکام شده است. مصلحت به معنای صلاح و درستی و جلب منافع عباد از مهمترین عناصری است که احکام الهی بر آن استوار شده و در واقع احکام الهی تأمین کننده مصالح حقیقی بندگان است.
از آنجا که ابتنای احکام الهی بر عناوین خاصی است وبوسیله آن عناوین است که مجتهدین کشف و استنباط حکم می کنند؛ همانند عناوین اولیه و ثانویه که به دنبال خود، احکام اولیه و ثانویه را می آورند، شق سوم احکام نیز که معروف به احکام حکومتی و سلطانی اند، باید مبتنی بر یک عنوان خاص باشد که به تبع تحقق آن عنوان حکم نیز کشف و توسط فقیه حاکم صادرمی شود. لذا پیرایش بحث مصلحت و نظام مند کردن آن بعنوان یک قاعده و یک عنوان خاص می تواند در صدور حکم حکومتی تأثیر بسزایی داشته باشد، که علما در قالب موضوع تبعیت، به بررسی و مداقه پیرامون این مسأله پرداخته اند و علمای شیعه چه از حیث کلامی و چه از منظر فقهی قائل به تبعیت احکام از مصالح و مفاسد شده اند. طبیعتاً بدنبال اثبات این مسأله تأثیرات آن نیز در مقام ثبوت و به تعبیر فقها ثمرات عملی آن هویدا می گردد.
بیشترین دقدقه محقق در این پژوهش بیان ثمرات عملی این بحث بویژه در صدور احکام حکومتی است. بخصوص آنکه بعد از بیست و دوم بهمن ماه سال یکهزار و سیصد و پنجاه هفت خورشیدی، فقها عملا با واقعه ای مواجه شدند که پیشتر تجربه آنرا نداشتند. و آنهم تشکیل حکومتی بود که با ادعای اسلامی بودن به منصه ظهور رسیده بود. این حادثه واقعه عملاً با خود مسائل مستحدثه ای را به همراه آورد که نه سابقه تاریخی داشت و نه در تجربه فقهی فقها می گنجید. به همین روی، تمرکز بیش از پیش علما بر روی حکومت داری منجر به طرح مبحثی شد بنام مصلحت که متفاوت با عناوین اولیه و ثانویه بود. فلذا در این پژوهش نیز سعی در بیان ثمرات عملی بسیار جدی و کارگشا در حوزه حکومت داری اسلامی از منظر فقهی شده است.
درنهایت نتایجی که از این نوشتار حاصل می شود گویای نهادینه شدن تأثیرات قاعده مصلحت اثباتاً و ثبوتاً در احکام حکومتی است که از مصادیق بارز آن شکل گیری مجموعه ای بنام مجمع تشخیص مصلحت نظام در زمان حاضر می باشد.

مقدمه:
مصلحت، عنوانی آشنا و پر کاربرد درفقه و اصول است. مفهوم خیر، صلاح و منفعت که از واژه مصلحت فهمیده می شود می تواند همه خواسته ها وآرزوهای انسان را پوشش دهد؛ هرچند در مصادیق آن اختلاف و اشتباه فراوان است. ادیان الاهی به طور عام و دین اسلام به طور خاص مدعی خیر و صلاح بشر هستند که از طریق آن، سعادت و رستگاری انسان رقم می خورد. صلاح ، خیر وسعادت وقتی به دست می آید که دستورها و خواسته های اسلام جامه عمل بپوشد « مَن عَمِلَ صالِحاً مِن ذَکَرٍ أو أنثَی وَ هُوَ مـُومِنٌ فَلَنُحیِینَّهُ حَیَاهً طَیـِّبَهً »

بیان مساله:
در فقه سنتی مصلحت به طور کلی تحت عناوینی چون حفظ اساس و موجودیت اسلام، حفظ نظام و پاسداری از جان، مال، عرض و نسل خلاصه می شد و کاربرد مصالح مرسله و استحسان در فقه اهل سنت نیز در محورهای نام برده متمرکز و محصور می گردید، لکن تحولات و شرایط زمان موجب گردیده که مصلحت در قالب های جدیدی نهادینه شده و در شکل نهادهای سیاسی و اجتماعی معینی قالب بندی گردد.
در این تحقیق سعی بر آن شده است که قاعده مصلحت و محدوده آن در فقه سیاسی و حکومتی طبق نظر علمای شیعه، فقهای معاصر واهل سنت و همچنین ادله طرفداران تشخیص مصلحت، تزاحم مصلحت فرد با مصلحت اجتماع تبیین و بررسی شود.
آیا قاعده مصلحت همان مصالح مرسله ای است که اهل سنت قائل به آن هستند یا چیزی فراتر از آن است؟
آیا ولی امر مسلمین می تواند با توجه به مصلحت کشور و نظام در احکام اولیه اسلام تغییری ایجاد کند ؟
آیا محدوده اجرای احکام و دستورات فقیه و ولی امرمسلمین دراحکام ثانویه است؟

ضرورت واهمیت تحقیق:
همانطور که می دانیم و ثابت شده است که شارع حکیم است و افعال او بدون غرض عقلایی نیست. حتما اوامر مصلحتی و نواهی مفاسدی داشته است. حال می خواهیم بدانیم که فقیهی که در مسند فتوا قرار می گیرد آیا غیر از مصالح کلی می تواند بنا بر تشخیص خود حکم خاصی صادر نماید؟
خصوصا در زمان ما که بحث مصلحت نظام بسیار مطرح می شود و این خود بر اهمیت و ضرورت این موضوع می افزاید و برای روشن شدن این موضوع و مورد استفاده قرار گرفتن آن در جامعه و همچنین در مقام افتاء و اینکه بتوان به آن شکل دهی شرعی و عقلائی بخشید تا استفاده بهینه ای از آن داشته باشیم.
همانطور که می دانیم مصلحت در عرف ودیدگاه های اجتماعی افراد از جایگاه بسیار عمیق و قابل تاملی برخوردار است که انسانها در برخورد با مسائل اجتماعی از این قاعده و قانون اجتماعی بهره های بسیاری در زندگانی خویش می برند و قانونی است که از نظر عقلا و عرف مذمت و اکراه نشده است بلکه موجب ارتقاء اجتماعی افراد نیز می شود که بر مبنای هر آنچه خیر جامعه یا فرد در آن باشد را ملاک عمل قرار می دهند و این بیانگر اهمیت داشتن این موضوع در اجتماع و دین می باشد و در غیر اینصورت هم همانند تفأل های خرافی و سنت های پوچی در میان بشر به رشد و نمو خود ادامه می دهد تا جائیکه انسانها برای هر فقیهی به این قاعده متمسک بشوند که از نتایج کار خویش پشیمان خواهند شد. اما اگر این موضوع همانند بسیاری از موضوع های محوری مورد کنکاش، تفکر و نقد قرار بگیرد و جایگاه آن در شرع و عقل و عرف برای انسانها روشن گردد، قطعاً بازدهی بهتری خواهد داشت لذا در جهت رفع نواقص و رسیدن به کمال ، عقل حکم می کند که فصل جداگانه ای برای تبیین مصلحت در مباحث علمی باز گردد.

اهداف پژوهش:
اهداف این تحقیق عبارتند از:
چگونگی تأثیر قاعده مصلحت در احکام اسلامی
بررسی وتبیین محدوده قاعده مصلحت در حکومت اسلامی
تبیین لزوم تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام

سئوالهای تحقیق:
آیا احکام، اعم از اولیه و ثانویه و حکومتی تابع مصالح و مفاسد اند؟
آیا محتوای احکام صادره از سوی فقیه حاکم همان احکام اولی و ثانوی است؟
آیا فقیه حاکم، با توجه به مصلحت حکومت اسلامی می تواند احکام اولیه را موقتاً تعطیل نموده و حکم جدیدی صادر نماید؟
آیا ارکان حکومتی حسب مورد، موظف به رعایت عنصر مصلحت نظام و مصالح عمومی، در تصمیم گیری های خود هستند؟
آیا مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، مشمول عنوان حکومتی است؟

فرضیه های تحقیق:
احکام با همه شقوق سه گانه آن از منظر علمای شیعه تابع مصالح و مفاسد نفس الأمری اند.
احکام صادره از سوی فقیه حاکم بر اساس عنوان مصلحت است ولی احکام اولیه و ثانویه مبتنی بر عناوین اولیه و ثانویه اند.
حاکم اسلامی با توجه به مصلحت حکومت اسلامی می تواند احکام اولیه را موقتا تعطیل نموده و حکم جدیدی صادر نماید
ارکان حکومتی حسب وظیفه محوله خود عقلاً و شرعاً موظف به رعایت مصلحت در تصمیم گیری های خود می باشند.
مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، در مقام رفع اختلاف مجلس و شورای نگهبان و در مقام قانونگذاری جزء احکام حکومتی است.

روش تحقیق:
عمده روش این تحقیق کتابخانه ای بوده که به بررسی و مطالعه کتاب های موجود در خصوص موضوع پرداخته شده است.

ابزار گردآوری اطلاعات:
گردآوری اطلاعات به صورت فیش برداری است.

ساختار تحقیق:
این تحقیق تشکیل شده است چهار فصل که در فصل اول مفاهیم و تعاریف: 1- معنی لغوی مصلحت 2- معنای اصطلاحی مصلحت 3- پیشینه مصلحت 4- احکام اولیه و ثانویه و احکام حکومتی بیان می گردد .
فصل دوم :1- مصلحت در فقه اهل سنت 2- تعاریف اصطلاحی علمای عامه از مصالح مرسله 3- تقسیمات مصالح و مصلحت مرسله 4- بررسی نظریه عدم تبعیت
فصل سوم: 1- مصلحت در فقه شیعه 2- کاربرد قاعده مصلحت 3- تفاوت دو دیدگاه در مورد مصالح مرسله 4- نمونه هایی از احکام اولیه و ثانویه و حکومتی که در زمان پیامبر(ص) و ائمه(ع) و صادره توسط فقها بر مبنای مصلحت، بیان می شود .
فصل چهارم: 1- راهکارهای تشخیص مصلحت 2- علت تشکیل مجمع 3- زمینه های تشکیل مجمع 4- تشکیلات مجمع 5- اعضای مجمع 6- ویژگی های مجمع 7- وظایف مجمع 8- ضرورت مجمع بیان می گردد.

فصل اول :
تعاریف و مفاهیم

مقدمه:
مصلحت، عنوانی آشنا و پر کاربرد درفقه و اصول است. مفهوم خیر، صلاح و منفعت که از واژه مصلحت فهمیده می شود می تواندهمه خواسته ها وآرزوهای انسان را پوشش دهد؛ هرچند در مصادیق آن اختلاف و اشتباه فراوان است. ادیان الاهی به طور عام و دین اسلام به طور خاص مدعی خیر و صلاح بشر هستند که از طریق آن، سعادت و رستگاری انسان رقم می خورد. صلاح ، خیر وسعادت آنگاه به دست می آید که به دستورها و خواسته های اسلام عزیز جامه عمل پوشانیده شود. مَن عَمِلَ صالِحاً مِن ذَکَرِاو أنثَی وَ هُوَ مـُومِنٌ فَلَنُحیِینَّهُ حَیَاهً طَیـِّبَهً
در ابتدای این تحقیق لازم است به مفاهیم کلیدی و موثر در فهم مسأله مورد پژوهش و تعاریف آن ها اعم از لغوی و اصطلاحی بپردازیم. مفاهیمی چون مصلحت ، حکم ، مصالح مرسله و مشتقات آن، رابطه مصلحت با مسائلی چون ضرورت ، تکلیف ، عقل و … از جمله مفاهیم موثری هستند که بحث از آن ها اجتناب ناپذیر است.

1-1 معنای لغوی و اصطلاحی مصلحت
1-1-1. معنای لغوی مصلحت :
علما و اندیشمندان درباره‌ی این مسأله تعاریف گوناگونی ارائه داده‌اند که به چند نمونه از مهمترین آنها اشاره می کنیم :
مصلحت از ریشه « صلح » در برابر « مفسده » است و مقصود همان معنایی که در مقابل فساد است می باشد. الصلاح ضد الإفساد و هما مختصان فی أکثر الإستعمال بالأفعال و قوبل فی القرآن تارهً بالفساد و تارهً بالسیئه.
مصلحت بر وزن منفعت که در آن 3 احتمال موجود است :
الف ) اسم مکان است به معنای مکان صلاح؛
ب ) مصدر میمی است به معنای صلاح دیدن و حسن داشتن؛
ج ) معنای مصدری اصلاح که ضد إفساد است.
ابن منظور در لسان العرب می نویسد: « صَلَح یصلَحُ یصلُحُ صلاحاً و صلوحاً، صلاح در مقابل فساد و اصلاح نقیض افساد است. »
در أقرب الموارد نیز آمده است : مصلحت چیزی است که بر انجام کاری مترتب، و سبب و انگیزه صلاح و شایستگی می گردد گفته می شود امام مصلحت را در آن می داند، یعنی آن شیء چیزی است که بر شایستگی بار می شود و اعمالی که انسان قصد می کند که سبب نفعش می شود از قبیل شایستگی نامیده می شود.
و در یک جمع بندی کلی می توان معنای لغوی مصلحت را درستی و آنچه به درستی می انجامد دانست، در مقابل نابسامانی و آنچه به نابسامانی می انجامد.

1-1-2. معنای اصطلاحی مصلحت:
در بیان معنای اصطلاحی مصلحت باید آنرا در نزد چند دیدگاه مورد بررسی قرار داد .
معنای اصطلاحی مصلحت در نزد اصولیون:
أ ) غزالی در کتاب « المستصفی » در تعریف این اصطلاح می نویسد: مصلحت عبارت است از جلب منفعت و دفع مضره.
ب ) طوفی در کتاب « المنشوره فی مصادر التشریع » در تعریف آن گفته است : مصلحت عبارت است از هر فعلی که منجر به حفظ مقصود شرع چه از نظر عبادی و چه از نظر عادی شود. مراد از عبادت چیزی است که شارع برای حق خویش قصد می کند و مراد از عادت چیزی است که شارع برای نفع بندگان و سر و سامان یافتن زندگی و احوال آنان قصد می کند.
ج ) میرزای قمی در کتاب « القوانین » می فرمایند : مراد از مصلحت دفع ضرر یا جلب نفع چه در
امور دنیایی و چه در امور دینی است.
آنچه از تعاریف اصولیان بنظر می رسد این است که غالب اصولیونی که متعرض این مسأله شده اند در یک نظر اشتراک دارند و آن اینکه نتیجه‌ی مصلحت و اعمال آن باید حفظ مقاصد و غرض شارع را در پی داشته باشد.

معنای اصطلاحی مصلحت در نزد فقها:
قبل از اینکه به بیان دیدگاه فقها در این زمینه بپردازیم این نکته قابل ذکر است که در بیان فقها از مصلحت صرف، بحث چندانی نشده است چون همگی قائل به آن هستند، بلکه بیشتر مباحث آنان پیرامون مصالح مرسله و استصلاح است که پیش از پرداختن به آن، تعاریفی که از آن ارائه شده است را بیان می نمائیم.
أ) دوالیبی اینگونه می گوید: « استصلاح در واقع نوعی حکم مستند به رأی مبتنی بر مصلحت است و این در هر مسأله‌ای است که درباره آن در شریعت، تصریحی نیامده است و همچنین در شریعت دارای همانند هایی نیست تا بر آن ها قیاس شود بلکه حکم در آن ها بر قواعد کلی مبتنی است که به روشنی می‌گوید هر مسأله‌ای که از چارچوب مصلحت بیرون باشد از شرع نیست. »
آیه‌ی «‌إن اللهیَأمُرُ بالعَدل وَ الإحسان» و حدیث «لاضََرَر و لا ضِرار» نمونه‌هایی از این قواعد کلی هستند.
ب ) غزالی هم که قائل به اعتبار مصلحت برای صدور حکم شرعی نیست بعد از بیان معنای لغوی، آنرا اینگونه تعریف می‌کند: « مقصود ما از مصلحت این نیست زیرا جلب منفعت و دفع ضرر از جمله مقاصد شرع است و صلاح خلق نیز در تحصیل مقاصد آنان است ، بلکه منظور ما از مصلحت پاسداشت مقصود شرع است و مقصود شرع پنج چیز بیشتر نیست و آن این است که دین، جان، عقل، نسل و مال مردم را حفظ کند. پس هر چیزی که متضمن این اصول پنج گانه شود مصلحت و هر چیزی که موجب فوت این اصول گردد مفسده و دفع آن مصلحت می باشد.»
تعریفی که دوالیبی از استصلاح ارائه می دهد روشنتر است و عملی تر نشان می دهد در عین حال که تعریف غزالی نیز به إحصاء مصادیق مقاصد کلی شارع پرداخته است.

1-2. مصلحت بر اساس شهادت شارع:
مصلحت بر اساس شهادت شارع به اعتبار یا عدم اعتبار آن به سه دسته تقسیم می شود :
دسته اول:‌ قسمی که شارع مقدس به اعتبار آن شهادت داده است؛ یعنی، آن را معتبر دانسته‌اند.
دسته دوم: قسمی که شارع مقدس به لغو و ابطال آن شهادت داده است؛ یعنی، آن را غیرمعتبر دانسته است.
دسته سوم: قسمی که شارع مقدس نه به بطلان و الغاء، آن شهادت داده‌ و نه به اعتبار آن یعنی در مورد آن سکوت کرده اظهار نظری ننموده‌.»
در ادامه ایشان ضمن بیان حجیت قسم اول آن را با قیاس یکی می داند .
«قسم سوم آن است که از ناحیه شارع نص معین و خاصی بر اعتبار یا بطلان آن اقامه نشده است و همین قسم محل نزاع و اختلاف بین علماء است که بعضی قائل به حجیت آن و بعضی دیگر قائل به عدم حجیت آن می باشند.»

1-3. بررسی رابطه مصلحت با ضرورت و بحث اهم و مهم
1-3-1. نسبت بین مصلحت و اهم و مهم
تا کنون در کاوش های فقهی ، تعداد عناوین ثانویه به طور دقیق احصاء نشده اند و تنها برخی از عناوین در بین فقها و اصولیون به عنوان ثانویه بودن شهرت پیدا کرده اند . از آن جمله بحث اهم و مهم است . البته ما در این پژوهش به دنبال یافتن ماهیت حقیقی آن نیستیم ولی آن چه مسلم است ، بحث اهم و مهم از نظر فقها و اصولیون به عنوان یک قاعده فقهی همانند قاعده ضرر، درأ و دیگرقواعد فقهی محسوب نمی شود.
برخی از دانشمندان عنوان اهم و مهم را یک عنوان ثانویه شمرده اند همانند عنوان عسر و حرج ولی به نظر می رسد این عنوان ماهیت جداگانه ای از دیگر عناوین ندارد بگونه ای که بتوان آن را مستقل در نظر گرفت، بلکه باید آن را مناط جواز عمل به دیگر عناوین ثانویه و یا روشی در حل مسائل اصولی دانست به ویژه در بحث تزاحم. بدین توضیح که عناوینی که فقها و اصولیون از آن یاد می کنند را می توان در متون شرعی (کتاب و سنت ) یافت و بدین اعتبار یک عنوان را عنوان ثانویه می توان تلقی نمود ولی بحث اهم و مهم تنها بر مبنای حکم عقل و بنای عقلاء قابل توجیه است و بدان ها مستند است زیرا که سیره عقلاء بر این استوار است که هر گاه بین دو عمل قرار گرفتند که تنها امکان انجام یکی از آندو وجود دارد باید به آن که اهمیت بیش تری دارد ( اهم ) عمل نمود و دیگری را رها کرد.
آنچه از کلام فقها هویداست نیز مؤید همین مطلب می باشد . بعنوان مثال صاحب جواهر در تعلیل این فتوای محقق که « اذا یجد المضطرّ الّا الآدمی میتاً حلّ له إمساک الرّمق من لحمه » با توجه به قانون اهم و مهم اینچنین می نویسد : « لأنّ حرمه الحّی أعظم من حرمه المیت »
حلیت خوردن گوشت انسان مرده به منظور حفظ رمق به این دلیل است که حرمت ارزش زنده از حرمت انسان مرده بیشتر است .
یکی از فقهای معاصر در بحث تقیه ، پس از بر شمردن اقسام آن می نویسد : « همه اقسام تقیه در یک معنا ملاک اشتراک دارند و آن عبارت است از پنهان نمودن عقیده یا ابزار داشتن خلاف آن به دلیل مصلحتی که از ابراز نمودن عقیده ، اهم است . بنابراین در همه موارد امر دائر است میان ترک اهم و مهم »
نتیجه آنکه قانون اهم و مهم ، ملاک و مناط ترجیح و تقدیم یک حکم ثانویه بر حکم اولیه ، توسط فقیه است و شاید قاطعانه بتوان گفت که ملاک مقدم شدن احکام ثانویه بر اولیه همین قانون اهم و مهم است.
مؤید این نکته کلامی از سید محمد کاظم یزدی است که در حاشیه خود بر کتاب گرانسنگ مکاسب شیخ ، هنگام طرح بحث « شروط صحت شرط » می نویسد :
« روشن است آن چه که با واجب و حرام مزاحم است ، بر واجب و حرام غلبه نمی یابد ، مگر آن گاه که در نهایت نیرومندی باشد . مانند ضرر و حرج . سپس چنان نیست که هر عنوان عارضی بتواند بر واجبات و محرمات غالب شود ، بر خلاف مباحات که هر گاه عنوان عارض شونده ، وجوب یا حرمت باشد ، این عنوان بر آن مباحات ، مقدم می شود ، زیرا جهت وجوب و حرمت، هرچند عرضی باشد . بر جهت إباحه مقدم می شود ، از این رو هر دومقام باب تزاحم است .
البته باید به این نکته نیز توجه داشت که هنگامی که اصولیون بحث تزاحم را مطرح می نمایند و به تبع آن قانون اهم و مهم را راه حل ، رفع تزاحم می دانند، لزوماً تزاحم را بین یک حکم اولی و ثانوی در نظر نمی گیرند بلکه چون تزاحم دو حکم، به مقام امتثال بر می گردد امکان وجود این بحث بین دو حکم اولی هم وجود دارد و مثال مشهوری که از آن برای تبیین بحث استفاده می کنند ورود به ملک غصبی به جهت نجات جان یک انسان است .
جایز دانستن دروغ و غیبت در مواردی خاص هم از همین باب است . و همچنین از مصادیق بازر بکار گیری قانون اهم و مهم ، در مقام صدور حکم توسط حاکم اسلامی است که به جهت حفظ و تامین مصالح نظام و جامعه اسلامی بدین قانون استناد می نماید . همانند صلح امام حسن (ع ) با معاویه که خود آن حضرت می فرماید : « لولاما أتیت ، لما ترک من شیعتنا علی وجه الارض احدأ الّا قتل » اگر به این کار اقدام نمی کردم ، کسی از شیعیان ما بر صفحه زمین باقی نمی ماند و همگی کشته می شدند .
مصداق دیگر به کار گیری این قانون از طرف حاکم اسلامی ، قبول قطعنامه 598 سازمان ملل متحد در خصوص پذیرش آتش بس میان ایران و عراق است که امام خمینی آن را به « نوشیدن جام زهر » تشبیه نمودند .
با دقت در کلمات فقها و اصولیون که در باب تزاحم از این قانون استفاده کرده اند و این که احکام تابع مصالح و مفاسد می باشند به ویژه از نگاه شیعه و معتزله که در فصل دوم به تبیین مبسوط آن پرداخته خواهد شد ، ما را به این نکته رهنمون می سازد که اهم و مهم در واقع مصلحت اهم و مصلحت مهم است که رعایت می شود .
و اگر هم مفسده شدید تر به مفسده شدید رها شود باز هم رجوع به مصلحت دارد و چنان چه پیشتر اشاره شد سیره عقلاء بر این اساس است که مصلحت مهم تر را اخذ و مصلحت مهم را رها کنند و یا مصلحت را در اخذ مفسده شدید و رها کردن مفسده شدید تر می بینند .
بنابراین اساس قانون اهم و مهم راجع است به عنصر مصلحت و رعایت آن .
ولی باید دید آیا مصلحت مرسله نیز جایگاهی در قانون اهم و مهم دارد یا خیر ؟
در تزاحم بین احکام ، با فرض این که احکام را به اولی و ثانوی و حکومتی تقسیم بندی نمائیم . چند صورت قابل تصور است .
تزاحم بین احکام اولی با حکم اولی دیگر
تزاحم بین حکم اولی با حکم ثانوی
تزاحم بین حکم ثانوی با حکم ثانوی دیگر
تزاحم بین حکم اولی با حکم حکومتی
تزاحم بین حکم ثانوی با حکم حکومتی
در سه صورت نخست ، از آن جا که احکام اولی و ثانوی ، حکم الهی اند و متضمن حفظ مصلحت ، فلذا مصلحت ملحوظ در آن ها از نوع مصلحت مؤیده و در صورت حرمت مصلحت ملغی می باشد. بنابر این در آن ها جایگاهی برای مصلحت مرسله دیده نمی شود .
در احکام حکومتی که ناظر به رعایت مصالح جامعه نسبت به مسائل مستحدثه است ، عنصر مصلحت مرسله خود را نمایان می کند همانند حکم به اول ماه توسط حاکم و یا حکم به تحریم تنباکو توسط میرزای شیرازی .
فلذا هنگامیکه مصلحت مرسله ای در مقام امتثال اهمیت بیشتری از مصلحت مؤیده توسط شارع پیدا می کند قانون اهم و مهم بنابر سیره عقلا مکلف را به اخذ اهم رهنمون می کند .

1-3-2. نسبت بین مصلحت و ضرورت:
معنای لغوی و اصطلاحی مصلحت بیان شد و امّا ضرورت که غالباً همراه است با اصطلاح اضطرار.
اضطرار مصدر باب افتعال و از ماده ضرّ به فتح یا ضم اول است، ضرّ با فتح اول متضاد نفع است و معنای آن زیاندیدگی است و با ضم اول به معنای فقر، فاقد و تنگدستی است «فاستجبنا له فکشفناما به من ضُرّ» پس ما او را اجابت کردیم و سختی و گزندی که بر وی بود برداشتیم
لغت شناسی چون راغب اصفهانی که به واژه شناسی قرآن روی آورده اند و با اصطلاح به مفردات قرآن و بیان معانی آن پرداخته اند این واژه را بر مبنای ضُرّ به «ما یصیب الانسان فی نفسه» معنا نموده که البته آنچه به بحث ما ارتباط دارد ضرّ به فتح اول است.
در لسان العرب چنین آمده: الاضطرار: الاحتیاج الی الشیء و الضروره اسم مصدر لمصدر الاضطرار
جوهری در تعریف اضطرار چنین می نویسد: قد اضطرّ الی شیء أی أالجی الیه به چیزی اضطرار پیدا کرد، یعنی به آن مجبور شد.
از جهت اصطلاحی، فقها و اصولیون تعاریف متعدد و تقریبا مشابهی از اضطرار و مضطر ارائه نموده اند که در ذیل تبیین قاعده اضطرار بدان پرداخته اند.
از میان فقهای شیعه مقدس اردبیلی و علامه حلی آنرا اینگونه تعریف نموده اند؛
«الاضطرار ما لم یکن الصبر علیه مثل الجوع» اضطرار آن است که صبر بر آن ممکن نباشد.
«المضطر هو من یخاف التلف علی نفسه» مضطر کسی است که از تلف خویش بیم داشته باشد.
از دانشمندان اهل سنت نیز عده ای به تعریف آن پرداخته اند من جمله محمصانی:
«فحاله الاضطرار أو الضرره هی بعرف الاصولیون ما إلتجأفیه المرء الی حفظ دینه أو نفسه أو ماله أو عقله أو نسله من الهلاک و الحاجه هی ما کانت لازمه لصلاح المعیشه»
حالت اضطرار یا ضرورت در عرف اصولیان حالتی است از آنچه در صلاح زندگی و معشیت لازم می باشد ابن عربی در ذیل آیه 173 سوره بقره می نویسد:
إن المضطر هو المکلف بالشیء الملجأ الیه المکره علیه، و لا یتحقق اسم المکره الّا لمن قدر علی شیء و من خلق الله فیه فعلأ لم یکن له علیه قدره کالمرتعش لایسمی مضطر او لاملجأ مضطر عبارت است از مکلفی که به چیزی مجبور و اکراه شود و اسم مکره تحقق پیدا نمی کند مگر درباره کسی که بر چیز مورد اکراه، قادر باشد و کسی که در او خصوصیتی آفریده شده که از اختیار او خارج است، مانند مرتعش، مضطر و مجبور نامیده می شود.
از دیگر تعاریفی که ارائه شده، تعریفی است که صاحب نظر معاصر، عبدالقادر عوده بیان میکند. البته وی بدون اینکه در صدد تعریف اضطرار باشد، آنرا واقع شدن شخص تحت شرایط و موقعیت تهدید آمیز دانسته است که خروج از آن مقتضی ارتکاب فعلی باشد

1-3-3. تفاوت اضطرار و ضرورت
چنانچه گذشت، تنها تفاوتی که بین ایندو اصطلاح از نظر لغت دانان است همان اسم مصدر بودن اضطرار و مصدر بودن ضرورت است.
برخی از فقها مضمون این دو را یک چیز دانسته اند، همانند شیخ طوسی و صبحی محمصانی که عبارات آنها گویای همین مطلب است. الجزیه تؤخذ من المشرکین صغارأ، فلا یجوز أن نعطیهم نحن ذلک و ان کان مضطراً کان ذلک جایزاً، و الضروره من وجوه منها: أن یکون اسیرأ فی ایدیهم. جزیه از مشرکان به منظور تن دادن آنان به حاکمیت اسلامی گرفته می شود و بر ما جایز نیست که به مشرکین جزیه بدهیم ولی اگر وانجام این کار اضطرار باشد جایز است و ضرورت به چند چیز صورت است که از آن جمله با شخص مسلمانی در دست آنها اسیر باشد.
برداشت محمصانی از این دو اصطلاح این چنین است:
فحاله الاضطرار أو الضروره هی بعرف الاصولیین ما التجأ فیها المرء إلی حفظ دینه أو نفسه أو ماله أو نسله من الهلاک.
حالت اضطرار یا ضرورت، در عرف علمای اصول حالتی است که در شخص در زمینه حفظ دین یا جان یا مال یا نسل خود از نابودی پیدا می کند.
ولی به نظر یکی از فقهای معاصر ایندو واژه یکی نیستند و اضطرار از جهت مورد اخص از ضرورت است باین دلیل که در برخی موارد تنها عبارت ضرورت بکار می رود اضطرار.
صاحب این نظر امام خمینی است که در بیان این مطلب چنین می نویسد:
إن الغروره اعم من الاضطرار من حیث المورد فربّما لا یضطر الانسان علی شیء لکن الضروره تقتضی الایتان به، کما اذا کان فی ترکه ضرر علی حوزه المسلمین أورئیس الاسلام أو کان مورثأ لهتک حرمه مقام محترم. ضرورت به حسب مورد از اضطرار اعم است. چه بسا انسان به چیزی اضطرار ندارد ولی ضرورت، اقتضای انجام آنرا دارد، مثل اینکه انجام ندادن آن کار موجب وارد آمدن زیان به سرزمین مسلمین یا حاکم اسلامی و یا سبب هتک حرمت شخصیت محترمی شود.
از آنچه بیان شد به خوبی می توان نسبت بین عنوان مصلحت، ضرورت و اضطرار را فهمید.
اضطرار یک عنوان ثانویه است براساس ادله مستند قاعده اضطرار که حدیث رفع می باشد. این عنوان ثانویه موجب ایجاد یک حکم ثانویه خواهد شد. هرچند که در نفس حکم این عنوان حفظ مصلحت و دفع مفسده نهفته است ولی برخلاف عنصر مصلحت یک عنوان تصریح شده در شرع است که خود مستقلاً توانایی ایجاد یک حکم الهی را دارد ولو اینکه دلیل دیگری وجود نداشته باشد.
تفاوت دیگر آنکه اگر عنصر مصلحت همانند عنصر اضطرار بتواند موجب تشریع و صدور حکم گردد، حکمی که بواسطه مصلحت به وجود می آید صرفاً یک حکم حکومتی خواهد بود و از حاکم اسلامی باید صادر شود ولی حکم عنوان ثانویه اضطرار یک حکم الهی است که از لسان فقیه و در قالب افتاء صادر می شود.
و اما در بیان نسبتی که بین عنصر مصلحت و ضرورت وجود دارد، با توجه به عبارات فقها و اصولیون می توان اینگونه استنباط کرد که بین این دو عموم و خصوص مطلق است. بدین معنا که هر ضرورتی که رعایت می شود حتماً دارای مصلحتی است ولو آنکه در قالب دفع مفسده باشد ولی لزوماً هر مصلحتی ضرورت نیست.
آنچه از عبارات مرحوم امام فهمیده می شود نیز، این است که موارد عمل به ضرورت همانند جلوگیری از ورود ضرر به مسلمانان یا حاکم اسلامی و یا هتک حرمت شخصیت مفسده خواهد شد. و واضح است که هر مصلحتی، ضرورت نمی باشد و قابلیت ایجاد یک حکم را ندارد.

1-4. حکم و انواع آن
1-4-1. تعریف حکم:
درتعریف حکم ابن منظور می گوید: الحکم، العلم و الفقه . قال ا… تعالی : « و آتَیناهُ الحُکمَ صَبیّا »أی علماً و فقهاً و سپس در ادامه تعریف خود می آورد الحکم، العلم و الفقه و القضاء بالعدل که بهترین شاهد برای این معنا آیه شریفه قرآن است؛ « وَ إذا حَکَمتُم بَینَ النّاسِ أن تَحکُمُوا بِالعَدلِ» صاحب المنجد کلمه حکم را با چهار حرف متعدی نموده و می نویسد: حَکَمَ _ُ حکماً و حُکُومَه بِالأمرِ و لِلرّجُلِ أو عَلَیه وَ بَینَهُم : قَضی و فَصَلَ یعنی حکم اگر با حروف جر باء، لام، علی یا بین بکار رود به معنای قضاوت و فصل خصومت نمودن است. راغب اصفهانی نیز در تعریف حکم می گوید: والحکم بالشیء أن تقضی بأنه کذا أو لیس بکذا سواء ألزمت ذلک غرک أم لم تغرمه قال الله تعالی : « وَ إذا حَکَمتُم بَینَ النّاسِ أن تَحکُمُوا بِالعَدلِ یَحکُم به ذَواعَدلٍ مِنکُم » هر چند که معنی حکم را با ذکر شواهدی « منع » معرفی می کند. علامه سید محمد حسین طباطبائی نیز در تفسیر المیزان در تعریف حکم می نویسند: « ماده حکم دلالت دارد بر اتقان و استحکامی که در هر چیزی وجود داشته باشد اجزائش از تلاشی و تفرقه محفوظ است، خلاصه هر موجودی که از روی حکمت بوجود آمده باشد اجزائش متلاشی نگشته و در نتیجه اثرش ضعیف و نیرویش درهم شکسته نمی شود. این است همان معنای جامعی که برگشت جمیع مشتقات این ماده از قبیل احکام و تحکیم و حکمت و حکومت و… به آن است. »
شیخ انصاری می فرماید: « فی تعریف الحکم بأنه خطاب الله المتعلق بأفعال العباد المکلفین »
در تعریف اصطلاحی حکم غزالی اینگونه بیان می کند: «ففی البحث عن حقیقه الحکم، فی نفسه یتبین أنه عباره عن خطاب الشارع و لیس وصفا للفعل، لاحسن و لاقبح و لامدخل للعقل فیه…» حکم عبارت است از خطاب شرعی که به افعال مکلفین تعلق می گیرد. اما تعریف غزالی صحیح نیست زیرا در این تعریف کلمه خطاب که به عنوان جنس اخذ شده است شامل حکم در مرحله جعل نمی شود بلکه فقط مراحل سه گانه بعدی صدور حکم یعنی تبلیغ، وصول و فعلیت یا تنجز را در بر می گیرد علاوه بر اینکه شامل بعضی از احکام وضعیه که منتزع از احکام تکلیفیه می باشد مثل شرطیت، مانعیت، سببیت و… نیز نمی‌شود پس با این اوصاف اولین اشکال تعریف غزالی این است که جامع افراد نمی باشد یعنی حکم در مرحله جعل واحکام وضعیه منتزعه از احکام تکلیفیه را ،‌که مسلماً از افراد حکم می باشند در بر نمی گیرد.
بر اساس تعریف غزالی خطابی که به افعال مکلفین تعلق بگیرد حکم است نه خطابی که به افعال بندگان تعلق بگیرد. اگر ایشان در تعریف گفته بودند الحکم عباره عن خطاب الشرع بأفعال العباد، اشکال عدم مانعیت نسبت به اغیار که غیر مکلفینند وارد می بود ولی ایشان اینگونه تعریف نکرده اند بلکه گفته‌اند: الحکم عباره عن خطاب الشرع المتعلق بأفعال المکلفین و اما اشکالی که به آن وارد است به لحاظ عدم جامعیت همه افراد است. تعریف دوم نیز اشکال عدم جامعیت را دارد، مرحوم حکیم برای فرار از این اشکالات تعریف دیگری ارائه می کند « الحکم هو الإعتبار الشرعی المتعلق بأفعال العباد تعلقاً مباشراً أو غیر مباشرٍ »
ایشان اعتبار شرعی را بجای خطاب شرعی استفاده کردند تا حکم در مرحله جعل را نیز شامل شود و همچنین با اضافه کردن تعلقاً مباشراً أو غیرمباشر اشکال دوم یعنی عدم جامعیت را دفع نمودند یعنی احکام وضعی منتزع از احکام تکلیفی را نیز شامل می شود. البته این تعریف نیز دارای اشکال است چون ما در فقه به دنبال افعال مکلفین هستیم نه افعال عباد پس شایسته بود بجای افعال العباد، افعال المکلفین را می فرمودند. مرحوم شهید صدر نیز بعد از اینکه هدف از صدور احکام شرعی را تنظیم حیات انسان دانسته از این تعریف مشهور قدما اشکال می کنند و می‌فرمایند: « الحکم الشرعی هو التشریع الصادر من الله لتنظیم حیاه الإنسان سواء متعلقاً بأفعاله أو بذاته أو باشیاء أخری داخله فی حیاته. » هر چند که این تعریف نیز چون تشریع از جانب معصوم(ع) را شامل نمی شود جامع بنظر نمی رسد.

تعریف حکم در اصطلاح
حکم در اصطلاح فقهی دارای معنای خاصی است که برای آن سه مفهوم کلی بیان نموده اند.
الف) حکم به معنای تکلیف شرعی خاص: آن دسته از دستورات و فرامینی که غرض آن ها تأمین امور دینی مکلفان است و در آن نیاز به لفظ نباشد (اگر نیاز به لفظ باشد جزء عقود و ایقاعات است و عبادات هم که مربوط به آخرت است نه دنیا) که این نظر محقق حلی و شهید اول است.
ب ) حکم به معنای احکام قاضی در اختلافات و منازعات.
ج ) دستورات و فرامین حاکم: که اعم از حکم قاضی است و از مبرزترین قائلین به این معنا مرحوم صاحب جواهر است که می فرماید « أما الحکم فهو إنشاء إنفاذ من الحاکم لامنه تعالی لحکم شرعی أو وضعی أو موضوعهما فی شیء مخصوص » حکم عبارتست از انشاء قطعیت و حتمیت امری از جانب حاکم نه از جانب شارع متعال بر عمل نمودن به حکم شرعی یا وضعی یا عمل نمودن به موضوع آن دو حکم در مواردی خاص. و در ادامه می فرمایند اینکه حکم باید مسبوق به نزاع باشد یا خیر میان فقها اختلاف است. مرحوم امام خمینی(ره) هم همین نظر را دارند و حکم را شامل تمامی احکام رهبر جامعه می دانند که مفصلاً این معنا را در ذیل حدیث « لا ضرر » بررسی می نمایند.
از جمع بندی این مباحث به این نتیجه می توان رسید که قدر مشترک تعاریف سه گانه حکم (إنشاء) است و در واقع اگر مطلبی به مرحله « اثبات » برسد ولی از ناحیه حاکم و امام جامعه آن امر إنشاء نشده باشد حکم نخواهد بود در همین خصوص شهید اول در تفاوت میان « حکم » و « ثبوت » می‌فرمایند : « إن الثبوت هو نهوض الحجه کالبینه و شبهها السالمه عن المطاعن، و الحکم إنشاء الکلام هو إلزام أو اطلاق یترتب علی هذا الثبوت و بینهما عموم و خصوص من وجه لوجود الثبوت بدون الحکم فی نهوض الحجه قبل إنشاءالحکم » ثبوت یعنی اقامه شدن دلیل شرعی مثل بینه و مانند آن که سالم از اشکال باشد و حکم یعنی انشاء کلام که در آن ملزم نمودن و یا حکم به رها شدن در آن وجود دارد که حاکم بعد از ثبوت آنرا انشاء می‌کند (حکم مترتب بر ثبوت است و بین این دو عموم و خصوص من وجه است) و در ادامه می گوید « یوجد الحکم بدون الثبوت کالحکم بالإجتهاد و یوجدان معا فی نهوض الحجه والحکم بعدها. » تعریف دیگری که از حکم شده است بر مصالح و مفاسد مبتنی است: ‌حکم عبارتست از آن اعتبار شرعی ای که از ناحیه خداوند متعال بر اساس مصالح و مفاسد بطور مستقیم و یا غیر مستقیم به افعال و اعمال بندگان تعلق گرفته است.

1-4-2. انواع حکم:
حکم را با توجه به کاربرد آن در فقه تقسیمات مختلفی انجام دادند ، از جمله به ثابت ومتغیر ، اولیه و ثانویه و حکومتی که در ذیل شرح و تفسیر آن بیان می شود .
1-4-3. حکم ثابت و متغیر:
احکام از جهت ثبوت و تغیر در ملاکات آنها به احکام ثابت و متغیر تقسیم می شوند. که اساساً در نظریه ثابت و متغیر بودن احکام اسلام اختلاف است و سه گروه هستند که یا قائل به تغییر دائمی همه احکام هستند و یا قائل به غیر متغیر بودن مطلق احکام هستند و یا قائل به تفصیل بین این دو قول هستند و هر یک نیز ادله‌ای ارائه نموده اند. دسته‌ی دوم اساساً دین را برای اداره جامعه نمی دانند بلکه می گویند دین اموری را بیان می کند که مربوط به عالم غیب یعنی خداوند و قیامت است و اینها هم لایتغیرند لذا تنها از طریق وحی از آنها اطلاع پیدا می کنیم و اما اقتصاد و سیاست که امور متغیر هستند ارتباطی به دین ندارند و به عقل و درایت بشری مربوط است و این اوصاف با دین که لایتغیر است ارتباط ندارد که لازمه این قول جدائی دین از سیاست، اقتصاد و مسائل اجتماعی است. دین اصول اخلاق فردی را می گوید و نظام خلافت و حکومت جزو شریعت نیست. اما قول سوم که قائل به تغییر و ثبات است باید از دو حیث مورد مطالعه قرار گیرد. یکی از حیث اثباتی و دیگر از حیث ثبوتی. اما از جهت اثباتی دو دلیل عقلی و نقلی برای آن باید آورد.
دلیل عقلی: شهید صدر برای این دلیل سه مقدمه می آورد. مقدمه اول را در ضمن تعریف حکم شرعی اینگونه بیان می کنند که حکم شرعی قانونی است که برای تنظیم و تنسیق زندگی انسان از طرف خداوند صادر شده است.
مقدمه دوم: زندگی اجتماعی مولود نیازهای انسانی است. انسان به گونه‌ای آفریده شده است که حب ذات و تلاش در جهت نیازمندی های خود با ذات او آمیخته شده است. طبیعی است در این راه خود را در به خدمت گرفتن دیگران شدیداً نیازمند می بیند زیرا وی قادر نیست آنها را مگر با همکاری دیگران بر طرف سازد. از این رو روابط اجتماعی بر اساس این نیازها پدید آمد و توسعه پیدا کرد. بنابراین زندگی اجتماعی مولود نیازهای انسانی است.
مقدمه سوم: وقتی که نیازهای انسان را بررسی کنیم می بینیم در این نیازها یک جهت اساسی ثابت و یکسری جهت متغیر است که با تغییر زمان بر طبق شرایط و احوال تغییر و تجدد می یابد. نیازهای ثابت نیازهایی است که در ترکیب اعضا و جوارح، دستگاه‌های گوارش، تولید مثل و قوه ادراک و احساسی انسان و در ارتباط انسان با دیگر انسانها و خداوند متعال است. نیازهای متغیر نیازهایی است که انسان در صحنه زندگی به تدریج با آنها روبرو می شود و هر قدر انسان اطلاعات و تجربیات بیشتری کسب نماید نیازهای یاد شده رشد و توسعه بیشتری پیدا می کند. سپس شهید صدر نتیجه‌ای که از این سه مقدمه می گیرد عبارت است از اینکه:
نظام اجتماعی که شایسته انسانیت است نباید برای اینکه همراه با رشد و توسعه زندگی اجتماعی باشد، بطور کلی متغیر و متحول باشد. همانگونه که معقول نیست اصول و جزئیات نظام اجتماعی در قالبهای ثابت، قالب ریزی گردد و بلکه لازم است در نظام اجتماعی یک جنبه اساسی ثابت باشد و جوانبی که در آن تغییر و تحول راه دارد. زیرا تا هنگامی که اساس نظام اجتماعی، یعنی نیازهای انسانی، دارای بخشهای ثابت و متغیر باشد، هر یک از این نیازها نیز در نظام اجتماعی شایسته منعکس می گردد.
و اما دلیل نقلی: روایاتی از أئمه طاهرین(ع) نقل شده است که به صراحت دلالت دارند بر اینکه در اسلام، بین احکام شرعیه یک سری احکام ثابت وجود دارد و یک سری احکام متغیر:
یکی از اصحاب می گوید: امام صادق(ع) به من فرمودند: به من بگو اگر حدیثی را امسال برایت گفتم و سال آینده نزد من آیی و خلاف آنرا به تو گفتم به کدامیک از اینها عمل می کنی؟ عرض کردم: به حدیث اخیر عمل می کنم. حضرت فرمود خداوند تو را رحمت کند. در ذیل همین روایت مرحوم کلینی روایت دیگری را می آورد.
معلّی بن خُنَیس می گوید: به امام صادق(ع) عرض کردم هرگاه حدیثی از امام سابق شما برسد و حدیثی بر خلاف آن از امام پس از او برسد به کدام یک عمل کنیم؟ فرمود: شما به حدیث سابق عمل کنید تا از امام حی به تو ابلاغی رسد و چون ابلاغ امام حی رسید به قول او عمل کنید. می گوید: سپس امام صادق(ع) فرمودند به خدا قسم ما شما را به راهی داخل نمی کنیم مگر در چیزی که توان و وسعت آنرا داشته باشید.
مرحوم فیض کاشانی در کتاب «‌الأصول الأصلیه» بعد از نقل این حدیث که فرموده‌اند: «حدّوا بالأحدث الأخیر» می نویسند: حدیثی که اخیراً صادر شده است هماهنگ با مقتضای وقت است زیرا هر زمانی از نظر عملی دارای مقتضایی است. البته این نسخ حکم نیست. زیرا نسخ حکم بعد از زمان پیامبر محقق نخواهد شد و اخذ به قول امام زنده به این جهت است که امام زنده متقضای زمان را در نظر می گیرد زیرا وی اعلم به مقتضای وقت از نظر عمل می باشد. البته این نظر از جهتی دارای اشکال است چرا که در حدیثی که از امام صادق(ع) در اصول کافی نقل شده است، حضرت در جواب محمد بن مسلم که می گوید: چه می شود مردمی را که متهم به دروغ نیستند، حدیثی را با واسطه از رسول خدا (ص) روایت می کنند ولی از شما خلافش به ما می رسد؟ چنین می فرمایند: حدیث هم مانند قرآن نسخ می شود. این روایات به وضوح دلالت دارند بر وجود احکام ثابت و متغیر در اسلام و اینکه احکام شرع از نظر ائمه (ع) همیشه ثابت نبوده‌اند و به مقتضای زمان احکام را تغییر داده‌اند و این نوع تغییرات از آن جهت نبوده است که آنان می خواستند در احکام ثابت اسلام دخل و تصرف نمایند بلکه آنان می دانستند که حکم الهی، در بعضی از موارد حکم ثابتی نیست بلکه حکمی است که در زمان خاصی صادر شده است و لذا اگر در زمان دیگری مقتضای آن وجود نداشته باشد باید بر اساس مقتضای جدید تغییر کند.
تا به اینجا در مقام اثبات عقلاً و نقلاً مدعای ما بررسی شد، حال باید دید در مقام ثبوت و واقع هم این چنین است یا خیر؟ احکام شریعت در جایی که ثابت است در واقع پاسخ به نیازهای ثابت انسان است. نیازهایی چون ضمانت معیشتی، حق استفاده از ثروت که در برابر کار و تلاش بدست آمده است. تأمین شرایط لازم برای بقاء نسل، ‌تضمین امنیت جانی و مالی و ارتباط و تعلق به موجود مطلق از نیازهای ثابت انسانی است که احکامی چون احکام توزیع ثروت، ازدواج و حدود، قصاص و نظام تعبدی بر اساس آن نیازها جعل گردیده است. برخی دیگر از احکام ثابت نیستند بلکه راه تغییر در آنها باز است. احکامی که اسلام به ولی امر اجازه داده است تا بر طبق مصالح و در پرتو احکام ثابت آنرا تعیین کند و آنچه این احکام را برای ولی امر تعیین می سازد شرایط و مقتضیات زمان و مکان و مصالح جامعه است. البته برای تشخیص این احکام از هم، راه هایی وجود دارد که فی الجمله عبارتند از:
توجه به مصالح و مفاسد موجود در متعلقات احکام که احکام تابع آنهاست.
توجه به ذاتیات و فطریات و وجود مقتضیات اجتماعی و فردی در بین مجموعه احکام چرا که برخی احکام ریشه در قسمت اول و برخی تابع قسمت دوم هستند هر چند که قسم دوم هم قابل تفصیل است یعنی همین مقتضیات اجتماعی و فردی هم، گاهی دائمی هستند و گاهی موقت.
توجه به کیفیت اخذ عناوین در حکم نیز از دیگر معیارهایی است که برای تمییز احکام ثابت از متغیر وجود دارد. بدین صورت که اگر این عناوین به نحو لا بشرط اخذ شوند حکم دارای قابلیت ثبات خواهد بود هر چند که اوضاع زمانی تغییر کند مثل « أحَلّ الله البِیعَ و حَرّم الرّبا » اما اگر این عناوین به نحو بشرط لا یا بشرط شیء در حکم اخذ شوند در چنین وضعیتی ثبات در حکم وجود ندارد و احکام تابع عدم شرط خاص یا وجود شرط خاص زمانی و مکانی خواهد بود. مثل عناوین اجتهاد یا امر به معروف که به شرط شیء یعنی إذن امام (ع) یا بشرط لا یعنی عدم ضرر جانی و … است.

1-4-4. احکام اولیه، ثانویه
1-4-4-1. تعریف حکم اولیه و حکم ثانوی:
در تعریف و تبیین حکم ثانوی و در مقابل آن حکم اولی ، چند نظریهارائه شده است :
بر اساس آن چه میان فقها مشهور است :
حکم اولی ، حکمی است که بر افعال و ذوات به لحاظ عنوان های اولی آن ها بار می شود، مانند وجوب نماز صبح و حرمت نوشیدن شراب ؛
حکم ثانوی ، حکمی است که بر موضوعی به وصف اضطرار ، اکراه و دیگر عنوان های عارضی بار می شود ، مانند جواز افطار در ماه رمضان در مورد کسی که روزه برایش ضرر دارد یا موجب حرج است ، و سبب نام گذاری چنین حکمی به حکم ثانوی آن است که در طول حکم واقعی اولی قرار دارد .
برخی – برخلاف تعریف رایج و مشهور – احکام اولیه و ثانویه را به گونه دیگری توضیح داده و گفته اند :
احکام اولیه ، عبارت اند از آن دسته از احکام که بر موضوعات خود به نحو اطلاق و دوام بار می شوند ؛ یعنی احکام که به صورت قضیه دائمه ، همه مصادیق خارجی خود در جمیع زمان ها و مکان ها و حالت ها را در بر می گیرد ، و احکام ثانویه ، عبارت اند از آن دسته از احکام کلی که دارای عناوین و موضوعاتی عام هستند ؛ ولی نه به گونه مطلق ، بلکه همراه با تقیید و توصیف به چیزی . بدین ترتیب ، قضیه از حالت اطلاق و دوام بیرون می آید و به صورت قضیه حینیه وصفیه مادامیه ، نمایان می شود .
برخی صاحب نظران معاصر نیز ، در این زمینه سخنی مشابه گفتار بالا دارند :
آن قسمت از احکام اسلامی که بر مبنای نیاز های ثابت وضع شده است ، احکام اولیه است .
بعضی دیگر چنین گفته اند :
حکم اولی به آن دستوری گفته می شود که شارع اسلام بر مبنای صلاح و فساد اولی موجود در موضوع یا متعلق ، حکم نموده است ، و حکم ثانوی ، در موردی است که شارع بر مبنای تزاحم صلاح و فساد حالت عارض و موقت ، با مصلحت مفسده ثابت اولی ، حکم می کند.
و بالاخره دیدگاه برخی دیگر چنین است :
« اولیت و ثانویت » امور نسبی هستند . وقتی حکمی بر عنوانی از موضوعات بار می شود ، اگر بدون عنایت و نظر به عنوان دیگری لحاظ شود ، آن را حکم اولی می نامند؛ اما چنان چه حکم یک عنوان که بر ذاتی رفته است ، با عنایت و فرض این که عنوان دیگری نیز بر همین ذات ، وجود دارد ، بار شود ، آن حکم ثانوی است ؛ مثلا وضو یک عنوان شرعی است که حکم نفسی آن استحباب و حکم غیری آن وجوب است . ذاتِ شستنِ دست و صورت و مسح سر و پا ، به همراه قصد عنوان وضو ، به علاوه نیت قربت – یا بدون آن بنابر اختلافی که در این مورد هست – ذاتی است که عنوان شرعی وضو بر آن رفته است . اکنون اگر وضویی برای مکلفی ضرری یا حرجی باشد ، عنوان ضرر و حرج که با عنایت و نظر به عنوان وضو و در طول آن لحاظ می شود ، عنوان ثانوی وضو خوانده می شود که حکم جواز ترک یا حرمت ارتکاب را برای آن ذات ، به دنبال خود می آورد .
1-4-4-2. حکومت در لغت
حکومت در لغت به معنای فرمانروایی کردن ، فرمان دادن ، دولت ، دستگاه دولتی ، سیاستمداران ، حکمرانان ، هیئت حاکمه متشکل از مجموعه افرادی که متصدی ادارهی شئون مختلف کشور هستند ، داوری و …. آمده است . ابن منظور می نویسد « أصل الحکومه رد الرجل عن الظلم » معنای اصلی حکومت باز داشتن فرد از ظلم و ستمگری است .

مطلب مشابه : 

1-4-4-3. حکومت در اصطلاح
در اصطلاح فقهی نیز حکومت از معنای لغوی دور نشده است و به معنای فرمانروایی کردن و فرمان دادن و دادرسی و قضا به کار رفته است . در برخی از کتاب های حقوقی آمده است که سه معنای مختلف از حکومت به ذهن تبادر می کند : 1- عمل حکومت و رهبری ، 2 – رژیم سیاسی ، 3 – ارگانهای حاکم در جامعه به ویژه ارگانهایی که قوه اجرایی را اعمال می کنند ، مانند هیئت وزرا … در فرهنگ لالاند آمده است : حکومت یعنی مجموعهی ارگانهایی که که به واسطهی آنان ، حاکم به اعمال اقتدار بپردازد ، پس اختصاص این واژه به قوهی مجریه یا تنها به کابینهی وزرا نادرست است . به نوشتهی اسمن واژهی حکومت به معنای اصلی و کلی نمایشگر اجرای اقتدار عمومی توسط حاکم است .
در اصطلاح حقوق اساسی و علوم سیاسی ، حکومت عبارت است از سازمانی دارای تشکیلات و نهادهای سیاسی ، مانند قوه مقننه ، قضائیه و اجرائیه . هدف این سازمان تعیین وظایف و حقوق افراد ، گروهها و سازمانهاست که با وضع مقررات و قوانین در رفع نیازها و تأمین منافع ، از بین بردن اصطکاکها و به طور کلی برآوردن مقتضای زندگی عمومی اتباع خود می کوشد . حکومت به این معنا برای هر جامعه ای ضرورت عقلی دارد و طبق گواهی اسناد و مدارک ، انسانهای نخستین نیز در اولین صبحدم زندگی اجتماعی خود به ضرورت وجود قانون و حکومت در جامعه پی برده و در صدد تشکیل سازمان حکومتی متناسب با آن عهد برآمده اند .

1-4-4-4. تبیین حکم حکومتی
احکام از جهات مختلف دارای تقسیمات عدیده ای است ، مثلا حکم را به تکلیفی و وضعی ، تأسیسی و امضایی ، مولوی و ارشادی ، واقعی و ظاهری و …. تقسیم می کنند . از جملهی مهمترین تقسیمات احکام که کمتر مطرح شده ، تقسیم حکم به خصوصی و عمومی است . احکام خصوصی یا فردی احکامی است که به طور مستقیم وظایف یک یا چند فرد بخصوص را بیان می کند . به عبارت دیگر تکالیف اشخاص را در رابطه با حقوق خداوند یا حقوق افراد بخصوص بیان کرده است از قبیل احکام عبادات و معاملات و مانند آن . احکام عمومی احکامی است که دربارهی حقوق جامعه برای افراد جامعه وضع شده است مانند احکام مربوط به فرهنگ ، بهداشت ، اقتصاد ، مالیات ، جنگ و صلح ، حمل و نقل ، طرق و شوارع ، پست و مخابرات و ارتباطات ، انتظامات و … این قسم از احکام هم مانند سایر احکام وظایفی است که باید افراد جامعه عهده دار انجام آن باشند ، لیکن نظر به اینکه شارع مقدس هم جعل این احکام را در چارچوب ضوابط مشخص و هم اجرای آن را به عهدهی حکومت و حاکم اسلامی هر عصر محول فرموده است و تک تک افراد نمی توانند عهده دار آن باشند از اینجا معلوم می شود که شارع مقدس نصب حاکم یا هیئت حاکمه ای را که متصدی این گونه از امور است ضروری دانسته است ، طبعا ضوابطی را هم که برای قانون گذاری در این باره لازم بوده ، تعیین فرموده است . در این صورت حاکم با تعیین قوای مقننه ، مجریه و قضائیه ، متصدی وضع مقررات ، تعیین ضوابطی برای اجرا و رفع اختلافات ، ایجاد نظم و … می گردد و امور را به نحو صحیح و شایسته تمشیت می نماید .
احکام خصوصی هم یا شخصی یا غیر شخصی . شخصی مثل « أنذر عشیرتک الأقربین » که مکلف به انجام آن تنها در یک فرد است . غیر شخصی مانند احکام بیع ، نکاح ، اجاره و . . . که گر چه مستقیما به افراد خاصی ( دو طرف این عقود ) متوجه است ولی به طور غیر مستقیم به دیگر مکلفان هم مربوط می شود . همهی مکلفان باید مشتری را مالک مبیع و بایع را مالک ثمن بشناسند ، همین طور در مورد اجاره و نکاح و سایر عقود و ایقاعات و نیز در مورد احکام قضایی . از این رو این نوع از احکام خصوصی هم مانند احکام عمومی به حاکمان و مدیران جامعه مربوط می شود ، لذا قانون گذاران در این باره قوانینی وضع کرده ، مجریان و قضات هم بر مبنای همان قوانین ، عملیاتی را به اجرا درآورده و احکامی صادر می کنند احکام عمومی و همین طور احکام خصوصی غیر شخصی که در حکم احکام عمومی است گاهی « حکم حکومتی » نامیده می شوند .
در تقسیم دیگری حکم را به فتوایی ، قضایی و حکومتی تقسیم می کنند . منظور از حکم قضایی حکمی است که قاضی از روی امارات و اصول موضوعی استنباط نموده و در مقام رفع خصومت انشا می کند ؛ مثلا با توجه به قاعدهی ید ، حکم به مالکیت ذوالید می کند .
حکم فتوایی عبارت است از اخبار فقیه جامع الشرایط از دستور الهی که به موضوع کلی تعلق گرفته است ، مانند فتوا به وجوب امر به معروف و نهی از منکر . حکم حکومتی هم حکمی است که بر اساس مصالح اجتماعی در حوزهی ولایت ولی امر ، به صورت مستقیم توسط خود ولی امر یا غیرمستقیم توسط قوای مقننه و قضائیه و مجریه برای ادارهی جامعه اسلامی و حل مشکلات مردم و تنظیم امور ، وضع و جعل می شود و تابع شرایط زمان و مکان می باشد که از این قسم احیانا تعبیر به حکم عمومی و اجتماعی و یا قوانین دولتی نیز می شود . به نظر می رسد اساس این تقسیم بندی در کلمات فقهای پیشین بوده است . به عنوان نمونه شهید اول می فرماید : تصرف پیامبر ( ص ) در امور گاهی به عنوان تبلیغ صورت می گیرد که آن فتواست و گاهی به عنوان امامت و رهبری است ، مانند دستور جهاد و تصرف در بیت المال و گاهی به عنوان قضا و داوری است، مثل فیصله دادن بین طرفین دعوی به وسیلهی شاهد یا سوگند یا اقرار .
علامه کتانی در « التراتیب الاداریه » می نویسد :
و حکمه فی الظاهر کان تاره فی القضاء و تاره بالسیاسه و السلطنه أی الإماره العظمی و تاره بالفتوی .
قریب به این بیان را امام خمینی ( قده ) نیز در برخی از تألیفات خود دارند و معظم له در کتاب ولایت فقیه مکرر تعبیر به حکم حکومتی و حکم قضایی می نمایند.

1-4-4-5. حکم حکومتی و نظریات راجع به آن:
در مورد حکم حکومتی اساساً باید به رابطه آن با احکام اولیه و ثانویه پی برد که در این خصوص تا کنون دو نظریه ارائه شده است.
نظر اول که برطبق این نظریه احکام حکومتی در طول احکام اولیه و ثانویه قرار دارند و در محتوای خود جدای از آن دو نمی باشد و در واقع حکم به اجرای هر یک از این احکام، حکم حکومتی است که با عنایت به مصالح و مفاسد صادر می شود. که طبق این نظر شق سومی بنام حکم حکومتی وجود ندارد و تنها از این جهت به آن حکم حکومتی می توان گفت که از طرف حاکم و ولی امر، صادر می شود که بر مبنای همان احکام اولیه و ثانویه است. به عنوان مثال در مورد احکامی مثل حکم تحریم تنباکو از طرف میرزای شیرازی که بنا بر نظر مشهور حکم حکومتی است آنرا حکم ثانوی می دانند و می گویند میرزای شیرازی به وقت اجرای قرارداد تالبوت که بنابر « أوفوا بالعقود » می بایست اجرا شود ولی چون اجرای آن ضرر به جامعه مسلمین می رساند و موجب استثمار مسلمانان می شد بنابر عنوان ثانویه « لاضرر » و « لاحرج » حکم نمودند که « أوفوا بالعقود » منتفی است پس حکم حکومتی شق سوم و جدایی نیست و همان حکم ثانویه است.
نظر دوم که طبق این نظر « حکم حکومتی را قسیم احکام اولیه و ثانویه می دانند و محتوای آنرا یا احکام اولیه می دانند یا ثانویه و یا هیچکدام از اینها که تنها بر مبنای مصلحت صادر شده‌است، یعنی گاهی مواقع با آن ها اتحاد مصداقی پیدا می کند و گاهی هم خیر و حتی از تحت عناوین ثانویه هم بیرون می آید چون عناوین ثانویه شامل عسر و حرج، ضرر و نظم و نظایر آن می شود ولی حکم حکومتی تنها شامل مصلحت می باشد نه حرجی که بر مبنای مصلحت باشد و… » در توضیح این نظریه گفته‌اند که «مراد از حکم حکومتی این است که فقیه یا حاکم اسلامی با تشخیص مصلحت تامه یا مفسده تامه‌ای که وجود دارد حکم صادر می کند که از نظر قرآن همان حکم الله است و آن مصلحتی که فقیه در نظر می‌گیرد یا عنوانی ثانوی است همانند قضیه سمره یا تحریم تنباکو و یا عنوانی ثانوی نیست مثل حکم به اول ماه. »
در نظریه اول دو اشکال به چشم می خورد: ‌اول اینکه استفاده از کلمه اجرا در این تعریف همانند تعریف صاحب جواهر و مرحوم علامه طباطبائی است که در مورد حکم حکومتی بیان داشته اند و این اشکال به تعریف آن ها نیز وارد است چون برخی از احکام صادره از طرف حکومت در برخی مواقع اجرائی است و برخی مواقع اجرائی نیست و دخلی به اقتدار حکومت اسلامی ندارد مثل حکم به ثبوت اول ماه.
دوم اینکه گفته‌اند احکام حکومتی محتوایی بجز احکام اولیه و ثانویه ندارد و این در حالیست که مسائل مبتلا به جامعه اسلامی در طول زمان ممکن است در تحت هیچیک از عناوین اولیه و ثانویه قرار نگیرند بخصوص که در شرع عناوین ثانویه إحصا شده‌اند. پس لزوماً و بلکه قطعاً محتوای احکام حکومتی منحصر در احکام اولیه و ثانویه نیست و در برخی مواقع خارج از این عناوین است.
که این اشکال در نظریه دوم وجود ندارد ولی ایرادی دیگر به آن وارد است و آن اینکه در تقسیم بندی محتوای احکام حکومتی برخی را در ذیل احکام اولیه و برخی را در ذیل احکام ثانویه و برخی دیگر را تنها بر اساس مصلحت دانسته‌اند که باید قبل از بررسی آن نگاه مجددی به این نظریه داشت.
احکام شرع از منظر قائلین به نظریه دوم:
1) احکام اولیه
2) احکام ثانویه
3) احکام حکومتی (برپایه مصلحت)

درتوضیح این نظر باید گفت طبق نمودار فوق حکم حکومتی گاهی با حکم اولیه و گاهی با حکم ثانویه اتحاد مصداقی پیدا می کند درعین حال که ظاهر و صورت حکم، حکومتی است البته عناوین اولیه و ثانویه که حکم بر اساس آنها صادر می شود خالی از مصلحت نیست بلکه عنوانی است (اولیه، ثانویه) که شامل مصالح یا مفاسد جامعه مسلمین است و بر مبنای آن حکم حکومتی صادر می شود ولی در مورد سوم دیگر هیچیک از آن دو عنوان نیست و فقط مصلحت صرف است که از جانب حاکم تشخیص داده می شود و هیچ مصداقی در آن دو عنوان دیگر ندارد. همچنانکه برای دو قسم اول مصادیق فراوانی وجود دارد مثل حکم به اعدام سلمان رشدی با محتوای حکم اولی(من یسب النّبی«ص») و حکم میرزای شیرازی،با محتوای حکم ثانوی در مورد قسم سوم که ابتنای حکم صرفاً بر اساس مصلحت است نیز مصادیق خارجی وجود دارد و صرفا ذهنی نیست همانند وضع قوانین راهنمایی و رانندگی، بیمه، مالیات بر ارزش افزوده و … که همگی ناظر بر تأمین مصالح جامعه است که توسط حاکم تشخیص داده می شود.
البته در مورد حکم میرزای شیرازی باید گفت که فرق است بین کشف عنوان ثانوی توسط مجتهد و إنفاذ و إنشاء آن توسط وی یعنی گاه مجتهد یک عنوان ثانویه ای را کشف می کند و به آن فتوا می دهد ولی هنگامیکه آنرا إنشاء کرد تبدیل به حکم حکومتی خواهد شد و برای همه لازم الإتباع است حتی برای دیگر مجتهدین در حالیکه فتوا برای غیر مقلدین وی لازم الإتباع نیست.
در اینجا حکم حکومتی از منظری دیگر قابل بررسی است که باید آن را دقیقتر مورد تحلیل قرار داد تا با اشکال در نظریه فوق مواجه نشود. حکم ثانویه یا فردی است یا اجتماعی یعنی عناوین آن یا فردی است مثل « لاضرر فردی، لاحرج فردی و یا اجتماعی که به جامعه مسلمانان بر می گردد. » در مورد حکم حکومتی نکته همین جاست، یعنی به اعتقاد قائلین نظر اول و دوم حکم حکومتی بر اساس همین عناوین ثانویه اجتماعی صادر می شود درحالیکه در مصطلحات فقهی ما چیزی بنام عناوین ثانویه اجتماعی مثل لاضرر جمعی و لاحرج نداریم که احکام صادره بر مبنای آن را حکم حکومتی بدانیم. چون حکم حکومتی حکم ثانویه نیست چرا که عناوین ثانویه، جمعی نیستند. ابتنای حکم حکومتی بر اساس مصالح جامعه مسلمین است هر چند که برای آن از عناوین ثانویه استفاده شود و آنرا به کل جامعه تسری دهند ولی استفاده از عناوین ثانویه در حکم حکومتی دلیل بر ثانویه بودن آن حکم نیست هر چند که همان خصوصیت « مادامی » احکام ثانویه را دارا باشد. عناوین ثانویه، عناوینی هستند که از طرف شارع مقدس برای فرد جعل و وضع شده است نه برای جامعه مسلمانان ولی در حکم حکومتی مصالح عموم جامعه در نظر گرفته می شود و در این خصوص امام خمینی(ره) می‌فرمایند: « احکام ثانویه، ‌ربطی به اعمال ولایت فقیه ندارد » و به حکومتی بودن حکم میرزای شیرازی و استفاده این احکام از عناوین ثانویه اعتقاد دارند. پس به نظر می رسد که بین احکام حکومتی و احکام ثانویه عموم و خصوص من وجه باشد که این عموم و خصوص من وجه از دو جهت است یا از جهت موضوع است یا از جهت حکم به این معنا که گاهی محتوای حکم حکومتی همان موضوع و محتوای حکم ثانویه است و گاهی غیر ازآن. و یا از جهت حکم یعنی اینکه حکم حکومتی همان حکم ثانویه است. ولی بخش نخست این تفکیک صحیح نمی باشد چون به لحاظ محتوا و موضوع هیچوقت این دو با هم اتحاد مصداقی پیدا نمی کنند زیرا حکم ثانویه حکمی است که برای عناوین ثانویه ای(موضوع) که در شرع آمده است محمول واقع می شود در حالیکه حکم حکومتی براساس عناوین شرعیه نیست بلکه عناوین تشخیص داده شده توسط حاکم، موضوع و محتوای آن را تشکیل می دهد. از طرف دیگر بر اساس اینکه صادر کننده ایندو حکم چه کسی است اشکال دوم به نظریه دوم مطرح می شود و آن اینکه اختلاف در تقسیم بندی های حکم می تواند بر اساس طرف اعمال کننده « مصلحت » باشد از این جهت که مصلحت در احکام اولیه و ثانویه بوسیله شارع تشخیص داده می شود ولی در احکام حکومتی از طرف منصوب شارع (خاص یا عام). پس هم از جهت « مقام تشخیص مصلحت » باهم متفاوتند وهم ازجهت « دایره اعمال مصلحت » چرا که در مصلحت موجود در احکام اولیه و ثانویه شارع مقدس هم مصلحت جمع را در نظر گرفته و هم فرد را ولی در حکم حکومتی تنها مصلحت جمع من حیث الجمع در نظر گرفته می شود. پس بنابراین نظر حکم حکومتی نه حکم ثانویه است و نه بین آنها نسبت عموم و خصوص من وجهوجود دارد.(اگر چه در آن از عناوین ثانویه بهره گرفته شود) خلاصه سخن اینکه کلام اینکه هر چند حکم حکومتی از جهت موضوع با حکم ثانویه یکی باشد و همان عنوان ثانویه در آن موجود باشد ولی چون مقام انشاء کننده و صادر کننده آن دو متفاوتند هیچگاه اتحادی با هم نخواهند داشت. البته باید توجه داشت که حکم حکومتی اگر به معنای اصل ولایت و حاکمیت باشد جزو احکام اولیه است. امام خمینی در صحیفه نور می فرمایند: « ولایت فقیه و حکم حکومتی از احکام اولیه است » و اگر به مفهوم خاص آن یعنی فرامین صادره از طرف حاکم باشد که به احکام سلطانی تعبیر می شود غیر از آن دو خواهد بود همچنانکه امام(ره) می‌فرمایند: « در احکام سلطانیه که خارج از تعزیرات شرعیه در حکم اولی است…»

1-4-4-6. دیدگاه علامه طباطبایی دربارهی حکم حکومتی :
در تعریف حکم حکومتی علامه طباطبایی ( قده ) می فرماید : خدای متعال در آیه 144 سوره آل عمران ، مسلمین را مورد توبیخ و سرزنش قرار داده که چرا شما تشکیلات خود را به هم می ریزید . پیامبر خدا ( ص ) نیز مانند پیامبران رسالت خود را انجام داده ، خواهد رفت ، اما دین ، دین خداست و برای همیشه باقی است . آیا اگر روزی حادثه ای برای پیامبر پیش آمد ، از دین رو گردان خواهید شد ؟ یعنی پس از پیامبر نیز باید جامعه اسلامی حکومتی بر پا داشته باشد تا شئون اجتماعی اسلام را همانند دوران پیامبر ( ص ) زنده نگه دارد . مقام ولایت ، احکام و قوانین ثابت دین را که شریعت اسلام نامیده می شود و هرگز تغییربردار نیست ، اجرا نموده و متخلفین را طبق دستورات روشن دینی ، مجازات کند و برای ادارهی کلیهی شئون اجتماعی جامعهی اسلامی به نحوی که مصلحت اسلام و مسلمین مقتضی است احکام و فرامینی که به حسب تغییر مصالح اوقات ، قابل تغییر است صادر نماید . آنگاه ایشان احکام را به دو قسم ثابت و متغیر تقسیم کرده سپس تعریف نسبتا جامعی از احکام حکومتی ارائه نموده اند . « احکام حکومتی عبارتند از یک سلسله تصمیماتی که ولی امر در سایه قوانین شریعت و رعایت موافقت آنها به حسب مصلحت وقت گرفته ، طبق آنها مقرراتی وضع نموده ، به موقع اجرا بیاورد . علامه تصریح می نمایند که مقررات نام برده لازم الاجرا و مانند شریعت ، دارای اعتبار می باشند ، با ایت تفاوت که قوانین آسمانی ثابت و غیر قابل تغییر و مقررات وضعی قابل تغییر و در ثبات و بقا تابع مصلحتی می باشند که آنها را به وجود آورده است و چون پیوسته زندگی جامعهی انسانی در تحول و رو به تکامل است طبعا این مقررات تدریجا تبدل پیدا کرده و جای خود را به بهتر از این قوانین خواهند داد .

1-4-4-7. تحلیل و بررسی دیدگاه علامه:
علامه در این تعریف به جنبهی اجرایی بودن احکام و مقررات حکومتی و اینکه اختیار وضع آنها به دست ولی امر یا حکومت اسلامی است اشاره فرموده اند . تعبیر به « وضع » ممکن است اشاره به تفاوت احکام حکومتی با سایر احکام و قوانین کلی اسلام داشته باشد ؛ به این معنا که در حکومت های اسلامی هر چند که همه احکام حکومتی به نحوی به دستورات و تعالیم اسلامی مربوط می شود اما به خاطر طبیعت دائما در حال تغییر و تحول این گونه احکام ، شارع مقدس در این خصوص دستورات و خط مشی کلی صادر فرموده ، نظیر : عدل و قسط « أن تحکموا بالعدل » ؛ « لیقوم الناس بالقسط » رشد علمی و فرهنگی مسلمین « طلب العلم فریضه علی کل مسلم » . . . و این اختیار را به حکومت اسلامی داده که با تیزبینی و تحلیل ها و کارشناسی دقیق و گسترده با تشخیص مصلحت جامعهی اسلامی و با توجه به تعالیم و اهداف کلی و در چارچوب ضوابط معین ، قوانین و مقررات اجرایی لازم را وضع و جعل نماید . همچنین علامه تنها محدودیتی که برای احکام حکومتی در نظر می گیرند موافقت این احکام با احکام ثابت است و آن را مقید به احکامی که صرفا جنبهی اجرایی احکام ثابت باشد نمی گردانند . منظور از « مصلحت وقت » مصلحت جامعهی اسلامی در زمان تصمیم گیری است .
تنها ایرادی که ممکن است متوجه این تعریف شود این است که شامل احکام و فرامین اجرایی حکومت اسلامی همچون حکم به ثبوت هلال و عزل و نصب ها و… نمی شود؛ چون احکام حکومتی منحصر به قوانینی که حکومت برای ادارهی جامعه وضع می کند ، نیست ، ولی توجه به فضایی که علامه این تعریف را در آن طرح کرده اند این اشکال را دفع می نماید . ایشان راجع به مقررات ثابت و متغییر اسلام و چگونگی ارتباط آنها بحث می فرموده اند ، از این رو قوانین و مقررات را محور تعریف قرار داده اند . از مهمترین نقاط قوت این تعریف ، تکیه روی مصلحت است که به عنوان مهمترین مبنای استنباط حکم حکومتی به صراحت در تعریف آمده است . چنان که از مطالب گذشته نیز معلوم شد احکام حکومتی فقط در حوزهی مسائل اجتماعی جریان دارد ، اما در احکام خصوصی که مربوط به روابط خصوصی افراد است ، مانند رابطه فرد با خداوند ( عبادات ) ، راهی برای حکم حاکم وجود ندارد ؛ مثلا حاکم نمی تواند با حکم به صحت ، نماز باطل فردی را تصحیح کند . به عبارت دیگر قوانین و مقررات در دین مبین اسلام بر دو قسم اند :
1 – احکام و مقرراتی ثابت و آسمانی که از سوی خداوند متعال بر اساس مصالح و مفاسد واقعی برای سعادت انسانها به وحی آسمانی به عنوان دین فطری غیرقابل نسخ بر رسول اکرم ( ص ) نازل شده اند و در همهی مکانها و برای همیشه در میان بشر واجب الاجرا معرفی گردیده اند . « فطره الله التی فطر الناس علیها لا تبدیل لخلق الله ذلک الدین القیم » .
2 – قوانین و مقرراتی که از کرسی ولایت سرچشمه گرفته و از اختیارات حکومت اسلامی ناشی می شود که بر اساس مصالح متغیر زمان ، قانون گذاری و اجرا می شود . این نوع قوانین در بقا و زوال خود تابع مقتضیات و مصالح زمان بوده و حتما با پیشرفت مدنیت و تغییر مصالح و مفاسد تغییر و تبدیل پیدا می کند. آری ، خود اصل ولایت چون یک حکم آسمانی و از مواد شریعت است قابل تغییر و نسخ نیست. آنچه که احکام حکومتی خوانده می شود همین نوع دوم از قوانین اسلامی است ، به علاوه فرامین و دستورات جزئی و نیز دستور اجرای احکام کلی الهی . برخی از محققان از احکام حکومتی به احکام ولایتی یا احکام سلطانیه و احیانا احکام عمومی و اجتماعی نیز تعبیر می کنند.
دو نکته در مورد احکام حکومتی قابل ذکر است:
احکام حکومتی « مادام الضروره » هستند و در هنگام عدم الضروره معدومند و منتفی.
2-این احکام بر دو قسیم خود « حکومت » دارد و در هنگام تعارض اولویت با آن است.

نتیجه گیری فصل اول :
با توجه به آنچه که از تعاریف این فصل از مصلحت آمد و تقسیم بندی های مربوط به آن نتایج ذیل قابل برداشت است:
برمبنای تعاریف ارائه شده از معنای لغوی مصلحت بیشترین معنایی که برای آن ارائه شد است بر اساس ضد آن یعنی افساد است اعم از شایستگی و جلب منفعت.
آنچه از منظر اصولیان در تعریف مصلحت می توان دریافت این است که مصالح در واقع اموری هستند که حفظ منافع بندگان و دفع مضرات از آن ها را متضمن است ولی با محوریت حفظ مقاصد شارع یعنی یک امر تا آنجا برای خلق مصلحت محسوب می شود که در شعاع مقاصد شارع قرار گیرد و در غیر این صورت مفسده خواهد بود. پس اصولیون مصلحت را بر دو محور تعریف نموده اند: أ) محتوا ومفهوم که آن جلب منفعت و دفع مضره است. ب) محدوده اعتبار و آن عبارت است از حفظ مقاصد شارع مقدس. پس هر آنچه متضمن ایندو ملاک باشد از نظر اصولیان مصلحت و در صورت فقدان مفسده خواهد بود. البته مسلم است هر امری که در جهت مقاصد شارع باشد بی تردید منفعت بندگان را هم در پی خواهد داشت.
مصلحت و بویژه مصالح مرسله در نظر فقها و اصولیان عبارتست از مسائلی که شارع مقدس نسبت به رد یا قبول آن ها صراحتی نداشته و از طریق اصول و نص قابل فهم نیستند و در دنباله آن استصلاح را اینگونه تعریف نموده‌اند که حکم مبتنی بر مصلحت است و این در هر مسأله‌ای است که در شریعت تصریحی بدان نیامده و دارای همانندی نیست تا بر آن قیاس شود بلکه حکم در آن ها بر قواعد کلی مبتنی است که به روشنی می گوید هر مسأله‌ای که از چارچوب مصلحت بیرون باشد از شرع نیست البته با این ضابطه که باید در زمره مقاصد شریعت باشد.
حکم از دیدگاه های مختلفی تقسیم بندی گردید به: احکام ثابت و متغیر و احکام اولیه و ثانویه و حکومتی. آنچه در این فصل بیش تر اهمیت داشت حکم حکومتی و نظریات راجع به آن بود که یرخی حکم حکومتی را همان احکام ثانویه می دانستند و برخی دیگر چون مرحوم امام خمینی آنرا قسم جداگانه و مستقلی از دو عنوان دیگر لحاظ می کردند.
در نهایت این اعتقاد مشترک بین همه فقها است که ما احکامی بنام حکومتی داریم در کنار حکم اولیه و ثانویه.

فصل دوم :
مصلحت در فقه اهل سنت

مقدمه
فلسفۀ تشریع احکام فقهى اسلام تأمین مصالح بشر و نجات وى از مفاسد است، از نظر ما مسلمانان مقرّرات فقهى اسلام بهترین شکل تأمین مصلحت و سعادت انسان در ابعاد مختلف است.در فقه اهل سنت بدلیل ریشه های تاریخی و کلامی این بحث بطور مبسوطی مورد مداقه قرار گرفته است. از علمایی که سعی کرده نگاه دقیق و روش مندی به این بحث داشته باشد، امام غزالى است که مصالح بشر را در گسترۀ پنج حوزۀ مصلحت: دین، جان، عقل، نسل و مال مردم مطرح کرده است که همۀ آنها مقاصد شریعت اسلامى مى‌باشند.
جوامع بشرى نیز مصالحى را براى بشر شناسایى و تعریف کرده‌اند که اسلام مصالح واقعى آنها را تأیید و مصالح نادرست و موهوم آنها را انکار کرده است و نسبت به برخى از مصالح دیگر مردم به نظر برخى سکوت اختیار نموده و رها کرده، و یا حدّ اقل احادیث مربوط به آنها به دست ما نرسیده است. این بخش سوم، حوزۀ «مصالح مرسله» است که گاه «استصلاح» و گاه در اصطلاح فقه اهل سنّت «استدلال» نامیده شده است.
پیش از طرح مبحث اصلی این فصل یعنی نظریه عدم تبعیت، لازم است به تقسیم بندی مصالح نظری بیفکنیم و در ادامه به نظریه عدم تبعیت احکام از مصالح که از جانب فقهای عامه مطرح شده و طرفدارانی نیز دارد و ادله ای که برای آن آورده اند بپردازیم.

2-1. معنای لغوی مصالح مرسله:
مصالح مرسله یک ترکیب اضافی است که از دو جزء ترکیب یافته است. جزء اول عبارت است از مصالح و جزء دوم مرسله . اما معنای مصلحت را قبلاً بیان کردیم ولی مرسله اسم مفعول باب إفعال از ریشه سه حرفی (ر ، س ، ل) می باشد و گفته شده به معنای مطلقه و محرّره است.
صاحب لسان العرب، أرسل الشیء را به معنای أطلقه و أهمله ، او را آزاد و رها کرد دانسته است. و بعد در ادامه جهت تبیین دقیقتر این معنی به تفسیر کلمه « أرسلنا » در آیه شریفه « ألَم تَر أنّا أرسَلنا الشّیاطینَ عَلی تُؤَزّهم أزّاً » می پردازد.
مؤلف المنجد نیز أرسل القول را لَمیُقیّده می داند.
بنابر این از نظر لغت شناسان مصلحت مرسله به معنای مصلحت آزاد و رها شده می باشد.

2-2. معنای اصطلاحی مصالح مرسله :
در تبیین مفهوم اصطلاحی مصالح مرسله تقریرهای مختلفی ارائه شده است. منشأ این اختلاف نیزتفاوت در برداشتی است که از عنوان مرسله در این ترکیب شده است؛ مثلاً، برخی گفته‌اند مرسله یعنی
استخراج احکام حوادث واقعه از راه عقل بدون اینکه به نصوصی متکی باشد. و یا گروه دیگری مرسله را
اینگونه تفسیر کرده‌اند که: مرسله؛ یعنی، بسنده نکردن در استخراج احکام حوادث واقعه بر نصوص خاص
و این شامل مواردی است که احکام از راه نصوص عام بدست آید و یا از راه عقل.
اختلاف نظر در تبیین اصطلاح مرسله باعث نزاع و اختلاف در تعریف ترکیب اضافی مصالح مرسله شده است لذا هریک از علماء با عنایت به تلقی خود از ارسال به تعریف مصلحت مرسله مبادرت نموده اند.
ابن برهان در تعریف مصالح مرسله می گوید: مصالح مرسله عبارت است از چیزی که مستند به یک اصل کلی یا جزئی نباشد و در حقیقت تعریفی هم که بعض از اصولیون جدید از مصالح مرسله ارائه نموده اند به همین تعریف باز می گردد. چرا که آن ها در تعریف مصالح مرسله گفته‌اند : مصالح مرسله وصفی است که با تشریع حکم ملائمت و مناسبت دارد و تشریع حکم بر اساس آن باعث جلب منفعت برای انسان ها و یا دفع ضرر از آن ها می گردد و دلیلی از شرع هم که دلالت بر اعتبار یا إلغاء این وصف داشته باشد وجود ندارد.
نظام الدین عبدالحمید در تعریف مصالح مرسله می گوید: مصالح مرسله در اصطلاح عبارت است از صفتی که برای مجتهد آشکار می شود که جایگاه گمان جلب منفعت یا دفع ضرر هنگام بناء حکم بر اساس آن وصف می باشد بدون اینکه از جانب شارع دلیلی بر عدم اعتبار یا اعتبار آن وصف بیاید. به عبارت دیگر مصالح مرسله، امری مناسب با تشریع احکام در حوادث و وقایعی است که از جانب شارع حکمی در آن نیست. بگونه‌ای که موافقت آن حکم با غرض شارع، بر ظن غلبه کند و جلب منفعت را با دفع مفسده‌ای در پی داشته باشد.
غزالی می گوید: « ما تعریف نظام الدین از مصالح مرسله را قصد نکردیم زیرا جلب منفعت و دفع ضرر از هدفهای مردم است و صلاح مردم در بدست آوردن مقاصدشان است. لکن هدف ما از مصلحت، محافظت از مقصود شارع است … .»
عبدالوهاب خلّاف در تعریف اصطلاحی مصالح مرسله می نویسد: مصلحت مرسله در اصطلاح اصولیون، تشریع حکم در واقعه‌ای است که در آن نصی موجود نبوده و اجماعی هم بنا بر مراعات مصلحت در آن ندارد… بعضی از اصولیین مانند حنابله از آن به استصلاح و بعضی دیگر به مصلحت مرسله تعبیر می کنند. و همچنین وی در کتاب «علم اصول الفقه» می نویسد : مصلحت مرسله یعنی مطلقه و رها و چون بدلیل اعتبار و دلیل عدم اعتبار مقید نیست، مطلقه نامیده شده است.
محمد سلام مدکور در کتاب «المدخل الفقه الاسلامی» در تعریف مصالح مرسله می گوید: مصالح مرسله عبارت است از جلب منفعت و یا دفع ضرر به گونه‌ای که مقاصد شرع حفظ شود.
این موارد بعضی از تعاریفی است که در مورد مصالح مرسله ارائه شده است ولی همه این تعاریف خالی از اشکال نیست چرا که اگر منظور آن ها از این تعاریف تحدید منطقی باشد تعریف منطقی به حساب نمی آید. چرا که در آن ها از نظر مفهوم محدودیتی به چشم نمی خورد و به عبارت دیگر نمایانگر یک ماهیت واقع نمی باشند تا آنکه افراد خودی را جامع و افراد غیر خودی را مانع باشد و اما اگر مقصود از آن تعاریف تنها شرح الإسم باشد اگر چه نقدی به این تعریف ها وارد نیست و اشکالی ندارند ولیکن فاقد ارزش علمی اند.
اما آنچه بین علماء اهل سنت در این باب معروف و مشهور است و ما نیز بعداً در بحث اقسام مصلحت این معنی را بیان خواهیم کرد عبارت است از اینکه:‌ مصلحت مرسله وصف مناسبی است که از ناحیه شارع مقدس بر إلغاء یا إعتبار آن نص یا اجماعی وارد نشده است و به بیان دیگر در بین احکام شرعی حکمی که موافق یا مخالف با آن باشد به چشم نمی خورد.

2-3. تقسیمات مصالح
با توجه به تعریف مصلحت که در فصل پیشین مطرح شد و نتیجتاً آن را جلب منفعت در جهت مقاصد شریعت دانسته ‌اند، مصلحتی مورد نظر است که مقصود شارع را تأمین نماید. بنابراین برای تقسیمات آن، هم می توان همانند غزالی مصلحت را مقسم قرار داد و هم می توان همچون شاطبی مقاصد را مقسم قرار داد.

2-3-1. مصالح از جهت شدت و ضعف و اهمیت آن:
در این تقسیم بندی اینگونه به مصالح نگاه می‌شود که مصلحت در حالت کلی به چه میزان در زندگی و امور مردم اعم از دنیوی و اخروی موثر است و وجود و عدم آن ضرورت دارد. پس اینگونه آنرا تقسیم می کنیم :
الف) ضروریات (ضرورت‌ها): مقصود از این مصالح آن است که امور زندگی دنیوی یا اخروی انسان ناچار از آن است و عدم آن در زندگی موجب مفسده خواهد بود چه در زندگی دنیوی که از لحاظ فردی موجب به هم ریختگی است و از لحاظ اجتماعی موجب نا امنی، از هم گسیختگی و بسیاری از مشکلات دیگر است و چه در زندگی اخروی که سعادت انسان تأمین نمی شود.
این مصالح، همانگونه که غزالی آنرا احصا نموده و در تعریف آن نیز از وی نقل شد شامل پنج چیز است : حفظ دین، جان، نسل، مال و عقل.
تا حدی که بعضی از علماء همانند ابن امیر حاج در کتاب « التحریر و التحبیر » در حفظ پاسداشت این مقاصد ادعای اجماع در همه مذاهب نموده‌اند، آنچنان که کلیات احکام شرع را به حفظ آن دانسته‌اند. به عنوان مثال شاطبی هدف از کلیات باب عبادات را حفظ دین، هدف از عادات یعنی اموری چون خوردن و آشامیدن را حفظ جان و عقل، هدف از معاملات را حفظ نسل و مال و هدف از حدود، قصاص و دیات را حفظ همه ضرورت های پنج گانه می داند. در اینجا با توجه به مطالب مذکور رابطه ا‌ی که بین مصلحت و ضرورت برقرار است عبارت است از عموم و خصوص مطلق به این معنا که هر ضرورتی مصلحت است ولی هر مصلحتی ضرورت نیست. مصلحت گاهی اولویت تعینیه دارد یعنی همین مصلحت عیناً باید رعایت شود و گاهی اولویت تفضیلیه دارد یعنی بهتر و افضل است رعایت این مصلحت و هیچیک ضرورت نیست، که بر اساس این تقسیم بندی یا در زمره حاجات است یا در زمره تحسینیات.
ب ) حاجات (نیازهای عمومی): این دسته از مقاصد یا مصالح مربوط به آن نیازهایی می شود که نبود آن در زندگی بشری باعث ضیق و مشقت و حرج و وجود آن در جهت توسعه زندگی موثر است هر چند که این نیازها به حد ضرورت نمی رسد. عدم رعایت این مصالح در زندگی مکلفان باعث به عسر و حرج افتادن آن ها می شود بگونه‌ای که موجب مفسده خواهد شد البته نه آن مفسده‌ای که در صورت عدم ضروریات حاصل می شود.
این مصالح را در ابواب مختلف می توان جاری دانست: « بدینگونه که در باب عبادات رخصت های ناشی از مشقت بواسطه سفر و بیماری، در باب عادات اباحه دانستن شکار و بهره جستن از حلال ها، در باب معاملات حلیت بیع و توابع آن، مضاربه، مساقات و… و سرانجام در باب امور کیفری حکم به واسطه لوث و قسامه یا تعلق دیه به عاقله و… را می توان مثال زد. »
که در مورد تأثیر این مصالح و مبنا قرار گرفتن آن جهت استنباط و صدور حکم شرعی اختلاف شده است که بحث آن در فصل چهارم پیرامون حجیت مصالح در استنباط احکام شرعی خواهدآمد.
ج ) تحسینیات (نیازهای ثانوی): مقصود از این قسم سوم عمل به استناد عادات پسندیده و دوری از ناپسندی هایی است که عقل رعایت آن ها را روا می دارد که گاه آن ها را مکارم اخلاق می دانند و نقش آن در زندگی تنها در جهت بهبود بخشیدن و جنبه‌ی آرایشی دارد که نه جزو ضروریات هستند که نبودشان مفسده‌ای بزرگ بوجود آورد ونه جزو حاجیات که عدمشان موجب مشقت و عسر و حرج عباد شود. همانند آنکه به رغم پذیرش فتوی و روایت برده، اهلیت شهادت از او سلب شده است.
البته درباره این نوع از مصالح اختلاف نظر وجود دارد، کسانی همچون شاطبی آنرا در هر چیزی که آندو قسم دیگر جاری است، جاری می دانند و برخی مثل ابن قدامه مدعی است در عدم عمل به این نوع از مصلحت، بدون استناد به اصل در شرع، مخالفتی سراغ نداریم و برخی دیگر چون غزالی قائل به تفصیل شده‌اند.
نکته ای در باب این مصالح است که در کلمات بعضی از بزرگان فقهاء شیعه نیز این تقسیم بندی عیناً آمده است با این تفاوت که مثال هایی که برای هر دسته آورده‌اند متفاوت و زیباتر از مثال های فقهاء اهل تسنن است. لذا به عنوان نمونه ذکر کلام فقیه بزرگ شیعی یعنی مرحوم شهید اول(رضوان الله علیه) خالی از لطف نیست. این بزرگوار در کتاب « القواعد و الفوائد » می نویسد: « مصالح بر سه قسمند: مصالح ضروریه مانند نفقه انسان بر خود، مصالح حاجیه مانند نفقه انسان بر زوجه‌اش و مصالح تمامیه مثل نفقه انسان بر نزدیکانش زیرا چنین نفقه‌ای از خوبی ها و نیکوئی های اخلاقی است. قسم اول مقدم بر قسم دوم است کما اینکه قسم دوم مقدم بر قسم سوم می باشد. »
نکته دیگری که در این باب باید به آن عنایت داشت این است که امروزه مصالح را به: مصالح سیاسی، فرهنگی، اقتصادی، نظامی، ‌تربیتی و… نیز تقسیم و تعبیر می نمایند.

2-3-2. مصلحت از دیدگاه شارع:
هنگامیکه بحث از مصلحت را پیش می کشیم در واقع می خواهیم نقش آنرا در احکام جستجو کنیم که اگر در حوزه استنباط فقیه مطرح شود بحث استصلاح پیش می آید ولی اصل و اساس صدور حکم متعلق به شارع است چون تشریع بدست اوست، پس اصل مطلب آنجاست که باید دید شارع مقدس چه نوع نگاهی به مصلحت دارد بدین معنا که مصالح موجود را یا مورد تأیید قرار داده است و دلیل و مؤیدی بر آن آورده است و یا آن ها را مورد تأیید قرار نداده و دلیل بر رد آن ها آورده و یا آنکه هیچگونه نظری اعم از رد یا تأیید نسبت بدانها نداده است.
أ ) مصالح معتبر: همانگونه که بیان شد این مصالح، مصالحی هستند که از طرف شارع مورد تأیید و امضاست و دلیل بر تأیید آن وجود دارد و این بدان معناست که مصلحت بودن آن ها را به رسمیت شناخته است همانند مصلحتی که برای حرمت شرب خمر وجود دارد که همان مسکر بودن است و این را می توان به هر چیز دیگری که در آن این مصلحت برای ترک آن و به عبارتی این مفسده در آن موجود است سرایت داد که از دیدگاه فقهای اهل سنت این نوع از مصالح معبتر، برابر همان قیاس است و از دیدگاه فقهای شیعه به این نوع تسری حکم قیاس منصوص العله می گویند و قائل به حجیت آن هستند.
ب ) مصالح ملغی شده: این مصالح نیز طبق بیان گذشته، مصالحی هستند که شارع مقدس آن ها را تأیید ننموده و دلیل بر رد آن ها آورده. در واقع شریعت مصلحت بودن این گونه مصالح را به رسمیت نشناخته است و نتیجتاً مفسده بودن آن ها مورد نظر اوست. مانند آنکه ادعا شود مصلحت بودن کفاره و ملاک آن، میزان بازدارندگی آنست به همین خاطر کفاره وطی در روزه ماه مبارک رمضان برای فردی که تمکن مالی دارد بجای سیر کردن ایتام یا آزاد کردن برده، شصت روز روزه است و تخییر در مورد آنان جریان ندارد. این ادعا و حکم بدین جهت نادرست است چرا که شارع چنین دلیلی بر آن نیاورده است بلکه برای همه بطور یکسان قائل به تخییر شده است. در واقع این مصلحت که در این قسمت بیان کردیم آن چیزی که از دید عرف مصلحت و منفعت شناخته شده است را به آن اطلاق مصلحت نموده‌اند در حالیکه شارع مقدس آنرا مفسده می داند.
ج ) مصالح مرسله: این نوع از مصالح نیز مطابق بیان پیشین اموری هستند که ما به عنوان مصلحت آنها را می‌شناسیم ولی از دیدگاه شارع نسبت به مصلحت یا مفسده بودن آن ها بیانی نیامده است. پس به لحاظ ماهوی معنای مرسل معلوم گشت و از نظر معنا، مخالف و در برابر « محدود و مقید » قرار دارد و اما از نظر اصطلاحی یکی از منابع استنباط اهل سنت است که البته در تعریف مصالح مرسله اختلاف نظر است که پیش از این، بحث آن به تفصیل بیان شد ولی آنچه که اکثر فقهای اهل سنت بدان معتقدند آنست که مصالح مرسله عبارتند از: تشریع حکم برای حوادث واقعه، بر مبنای رأی و مصلحت اندیشی در مواردی که به عنوان کلی یا جزئی نصی وارد نشده باشد و به مواردی اختصاص دارد که إتکاء به نص و اعتبار خاص شرعی ندارد و از این جهت که حکم در غیر مورد نص است با « قیاس » شبیه است. اما این تفاوت بین قیاس و صدور حکم بر مبنای مصالح مرسله وجود دارد که در قیاس با اتکای به نص در موارد مشابه و تعمیم آن حکم در فرع (مقیس) صورت می گیرد ولی در مصالح مرسله هیچ اتکایی به نص نیست و صرفاً بر اساس مصلحت حکم شرعی استنباط می شود.
در این مسأله به چند صورت ممکن است به حکمی که بر اساس این نوع از مصلحت صادر شده نگریسته شود:
از جهت مصلحت مترتب بر آن، که دراین مقام تعبیر به مصالح مرسله می شود که بیش از همه شایع است.
از جهت وصف مناسبی که مستوجب ترتب حکمی که در آن، مصلحت در آن حکم محقق می شود که از این جهت به « مناسب مرسل » تعبیر می شود و برخی به آن « استدلال مرسل » هم می‌گویند.
از جهت بناء حکم بر وصف مناسب یا مصلحت است که در واقع معنای مصدری آن می‌باشد. از این نظر برخی آنرا « استصلاح » می نامند البته استصلاح در مبنای فقهی مشهور به معنای حکم مبتنی بر مصلحت است و به عنوان یک منبع مستقل شناخت احکام مورد بحث قرار گرفته است و در واقع قسیم مصالح مرسله است. و البته موضع اختلاف در بحث مصالح در همین جاست برخی به لحاظ آن در مقام تشریع گرائیده و احکامی مبتنی بر مصلحت استنباط کرده‌اند و برخی دیگر بدان توجهی نشان نداده و به ظاهر متون دینی برای استنباط اکتفا نموده‌اند و مدعی بی نیازی از آن ها شده‌اند .
از جمله دکتر وهبه زحیلی در کتاب « اصول الفقه الاسلامی » می نویسد :
«پس همانا وصف مناسب، وصفی است، که با حکم ملازمه دارد و در حقیقت علت حکم است؛
یعنی، حکم به خاطر وجود همین وصف در متعلقش صادر شده است، که از نظر اعتبار شارع به سه دسته تقسیم می شود:
وصف مناسب معتبر: وصفی است که شارع مقدس نسبت به اعتبار آن شهادت داده است؛ یعنی، جهت وصول به این وصف احکام متعددی را وضع نموده است. مانند تمام احکام شرعیه‌ای که جهت محفاظت از مقاصد کلی پنجگانه شرع یعنی؛ دین، نفس، عقل، نسل و عرض وضع شده‌اند.» بعد در ادامه مثال هائی مانند جهاد، قتل مرتد، قصاص، تحریم مسکرات و تحریم سرقت و اجرای حد برای سارق و شارب خمر را برای این مقاصد پنجگانه مطرح می کند و در ادامه می نویسد: « در جواز تعلیل به این وصف هیچ اختلافی بین فقها وجود ندارد برای خاطر اینکه استقرار حکم می کند به اینکه احکام شرعیه برای خاطر جلب منفعت یا دفع مفسده جعل شده‌اند. »
وصف مناسب ملغی: وصفی است که شارع با جعل احکامی دال بر عدم اهمیت آن ها بر لغو آن ها شهادت داده است. بعد در ادامه مثالی را برای این مورد ارائه می کند و می نویسد: « همه فقها به دلیلی که در وصف مناسب معتبر گفتیم در عدم جواز تعلیل به اینگونه اوصاف اتفاق دارند.»
وصف مناسب مرسل: این وصف عبارت است از وصفی که از ناحیه شارع مقدس بر إلغا یا اعتبار آن، نص یا اجماعی وارد نشده است؛ یعنی، در بین احکام شرعیه، حکمی که موافق یا مخالف با آن باشد به چشم نمی خورد.
و این نوع همان موردی است که در جواز و عدم جواز تعلیل به آن بین علماء نزاع روی داده است و علما مذهب مالکی آن را به نام مصالح مرسله معرفی کردند و غزالی آن را استصلاح نامیده است و بعضی از متکلمین اصولی آن را با عنوان مناسب مرسل ملائم می شناسند. و بعضی دیگر از متکلمین اصولی نام استدلال مرسل را بر روی آن نهاده‌اند وامام الحرمین و ابن سمعانی نیز به این نوع از اوصاف مناسب استدلال اطلاق می کنند.
البته در اینجا ذکر یک نکته در مورد این اسامی مختلفی که برای نوع سوم از وصف مناسب بیان شده است لازم به نظر می رسد، کما اینکه محققان در این علم نیز گفته‌اند، و آن اینکه به سه صورت ممکن است به حکمی که بر اساس این نوع سوم اقامه شده است نگریسته شود و در هر یک از این صور اسامی مختلفی را (با توجه به زاویه دیدی که به این مسأله دارند) انتخاب کنند.
اول از جهت مصلحت مترتب بر آن که در این مقام تعبیر به مصالح مرسله می شود. که از همه تعابیر دیگر بیشتر شایع است.
دوم از جهت وصف مناسبی که مستوجب ترتب حکمی می گردد که آن مصلحت بر آن محقق می شود، بدین جهت به مناسبت مرسل تعبیر می شود و برخی نیز به آن استدلال مرسل گفته‌اند.
سوم از جهت بناء حکم بر وصف مناسب یا مصلحت است که در واقع معنای مصدری آن می باشد از این نظر برخی چون غزالی در برخی نوشته‌هایش آن را استصلاح نامیده است و البته در بعضی دیگر از کتابهایش آن را به نام «مصالح مرسله» می شناسند.
غزالی نیز در المستصفی همین سه قسمی را که دکتر الزحیلی نوشته‌اند طرح کرده‌اند منتها غزالی این قسم را در مورد مصلحت بیان می کند نه در مورد وصف مناسب او می گوید.

2-3-3. مصلحت از جهت ثابت و متغیر بودن :
مصلحت ثابت مصلحتی است که تابع زمان و مکان نیست و لایتغیر است مگر آنکه شرایط آن احکام تغییر کند مثل « الصّلوه لاتترُک بِحال ٍ» مگر در جایی که تکلیف ساقط شود مثل زن حائض و یا عناوین ثانویه‌ای آن مصلحت ثابت را تغییر دهند. و همین مصالح ثابت ملاک احکام ثابت قرار می گیرند. که مصالح ثانویه همانند اکراه، اجبار و اضطرار و یا مصالح خاصه مثل حیض باعث سقوط مصالح ثابت می شوند.
مصلحت متغیر، مصلحتی است که تابع زمان و مکان است و به اقتضای آن تغییر می پذیرد و احکامی که تابع چنین مصالحی هستند نیز متغیرند و مادامی که آن مصالح موجود باشند حکم آن نیز موجود است و یا اینکه تابع مصلحت جدید الحدوث است. شاید بتوان گفت مصالح ثانویه یا خاصه مصالحی هستند که در مواقع و شرایط خاص طاری بر مصالح اولیه می شوند و به تبع آن احکام اولیه ساقط یا به حکم ثانویه مبدل می گردد مثل حکم تحریم تبناکو. ولی مصالح متغیر مصالحی هستند که خود مستقلاً ملاک حکمند از این جهت که طاری بر مصالح اولیه نیستند و تفاوت این دو در این است که مصالح متغیر تبدیل به مصلحت دیگری در آن زمان می شوند ولی مصالح ثانویه باعث سقوط موقتی مصالح اولیه می شوند و سپس رفع می شوند.

2-4. نظریه عدم تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعیه
قائلین به عدم تبعیت احکام از مصالح و مفاسد که از امامیه نیز در بین آنها وجود دارد به منظور اثبات عدم تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعیه ادله‌ای را اقامه نموده‌اند که در ذیل، این ادله را نقل نموده، به نقد آنها می پردازیم.
دلیل اول: افعال خداوند متعال تابع غرض نیستند. زیرا خداوند همچنان که در افعال خود هدف فاعلی ندارد غرض و هدف فعلی نیز ندارد. زیرا غرض داشتن فاعل در فعل خود به معنای استکمال به فعل و نقص بر او می باشد. و گرچه بسیاری از مردم تصور می کنند خداوند غرض فاعلی ندارد اما غرض فعلی دارد، با دقت فلسفی روشن می شود که خداوند حتی غرض فعلی نیز ندارد.
بنابراین وقتی خداوند متعال در افعال خود غرضی ندارد پس افعال و احکام او تابع هیچ غرضی نیستند البته این به معنای آن نیست که افعال او لغو و عبث باشند، زیرا تفاوت بسیاری بین هدف نداشتن و بیهوده بودن، افعال است.
اما در مورد بخش اول این استدلال که سخن از عدم تابعیت افعال خداوند از اغراض و اهداف بود باید اینگونه بیان کرد که غرض افعال خالق به مخلوقین بر می گردد نه به خالق یعنی غرض خداوند فعلی است نه فاعلی ولی مستدل محترم ظاهراً منظور از غرض فعلی را متوجه نشده اند و فکر کرده اند که غرض فعلی هم به ذات فاعل بر می گردد تا موجب کمال او گردد. در حالی که اینگونه نیست بلکه در غرض فعلی، هیچ نحوه برگشتی به فاعل وجود ندارد بلکه فعل صرفاً به این منظور که مفعول فعل و مخلوق نفع ببرد انجام می شود.
بخش دوم سخن ایشان نیز که می گوید بین هدف نداشتن و بیهوده بودن تفاوت وجود دارد، کلام نادرستی است زیرا هدف نداشتن و بیهوده بودن مساوی هستند یعنی بیهوده بودن افعال به معنای عدم غرض در افعال می باشد کما اینکه در تفسیر « ربّنا ما خَلقتَ هذا باطِلاً » که باطل به معنای بیهوده و عبث می باشد مفسرین گفته‌اند که باطل یعنی چیزی که دارای غرض و هدف صحیحی نباشد علاوه بر این، اشکال دیگر این حرف این است که مستدل نگفته است معنای بیهوده بودن افعال و تفاوتش با نداشتن غرض در افعال چیست؟ فقط گفته است که بین این دو تفاوت وجود دارد ولی توضیح نداده این تفاوت چیست تا ابهام مرتفع گردد و لذا این سخن به یک ادعا بیشتر شبیه است تا یک سخن منطقی و مستدل.
دلیل دوم: اگر افعال خداوند تابع مصالح و مفاسد باشد معنایش این است که چیزی به عنوان غایت یا خیر أعلی داریم که بالاتر از خداوند است و خداوند باید افعال خود را با آن تطبیق دهد و آن را غایت مصالح و مفاسد واقعی قرار دهد در حالی که ما خداوند را خیر أعلی و مقصد و غایت هر چیزی می دانیم، پذیرفتن مصالح و مفاسد واقعیه در افعال خداوند به معنای آن است که چیزی از خداوند بالاتر داریم. پس بهتر آن است که گفته شود افعال خداوند تابع مصلحت ومفسده نیستند ولی ما چون خداوند را حکیم می دانیم از افعال او مصلحت و مفسده را انتزاع می کنیم، ما از این نظامی که خداوند متعال، این گونه آفریده است انتزاع کرد‌ه ایم که چه چیزی مصلحت است و چه چیزی مفسده. این را می گوئیم نظام احسن، امروز می گوئیم مصلحت، خوب و کمال آن است که انسان دو دست داشته باشد و داشتن سه دست یا یک دست، مفسده است. ولی اگر خداوند کمال انسان ها را از روز اول چنین آفریده بود و انسان ها نیز طوری بودند که نیازهای آن ها با یک دست یا سه دست تنظیم و برآورده می شد، شاید آن روز قضاوتی بر عکس امروز داشتیم.
این استدلال هم صحیح به نظر نمی رسد به این دلیل که اولاً تبعیت احکام از مصالح و مفاسد بدین معنی نیست که یک چیزهایی وجود دارد بالاتر از خداوند و لذا خدا باید خود را با آن ها تطبیق دهد لذا معتقدین به تبعیت در عین حالی که خدا را فوق می دانند، می‌گویند چون نظام اسلامی برای تربیت بشر است لذا حکمت خداوند اقتضا دارد به نحوه‌ای جعل حکم شود که ضمن تربیت انسانها سعادت دنیوی و اخروی آنها را نیز تأمین نماید. علاوه بر این اگر بر فرض بپذیریم که تبعیت احکام از مصالح و مفاسد بدین معنی است که یک چیزهایی وجود دارد که بالاتر از خداوند هستند و خدا باید خود را با آن تطبیق دهد، ولی باز خداوند بالاترین درجه را دارد چون مجموع احکامی که جعل شده است بگونه‌ای است که اجرای همه آنها انسان را به خدا می رساند و پایان همه مصالحی که برای انسان در نظر گرفته شده است و جهت تحقق آن جعل شده است رسیدن به خدا می باشد.
اما این بخش از استدلال که می گوید: « ولی ما چون خداوند را حکیم می دانیم از افعال او مصلحت و مفسده را انتزاع می کنیم و … » مبتنی بر شرعی بودن حسن و قبح و مذهب اشاعره است که اجماع امامیه بر بطلان آن اقامه شده است و اتفاقاً خود مستدل نیز در آغاز سخن خود بر بطلان این عقیده تصریح می نماید.
در نهایت ، مستدل جمله‌ای را بیان نموده‌اند که معارض با مدعای وی می باشد چرا که گفته است: « ولی اگر خداوند تمام انسانها را از روز اول چنین آفریده بود و موجودات نیز طوری بودند که نیازهای انسان با یک یا سه دست تنظیم و برآورده می شد، شاید آن روز قضاوتی بر عکس امروز می داشتیم. » این جمله اخیر آن، که « ‌و موجودات نیز طوری بودند که نیازهای انسان با یک یا سه دست تنظیم و برآورده می شد » به این معنی است که خداوند در نعمت هایش برآورده کردن نیازهای انسان ها را ملاک قرار داده است و به بیان دیگر مصلحت های آن ها را در نظر گرفته است لذا به انسان دو دست داده است ولی این حرف معارض مبنای وی است. بلکه باید بگوید اگر خداوند از اول به انسان سه دست می داد همان نظام احسن می شد و دیگر قید دوم که: و موجودات به گونه‌ای بودند که نیازهای انسان با یک یا سه دست برآورده می شد لازم نیست.
این دو دلیل را بعضی از علمای امامیه که منکر تبعیت احکام از مصالح و مفاسد می باشند نیز اقامه نموده اند که آن را مورد نقد و بررسی قرار دادیم ودیدیم که این دو دلیل هیچ یک تمام نیست. ولیکن همین نویسنده در ادامه، مؤیداتی را در جهت اثبات مدعای خود ارائه نموده است که بیان و نقد آنها در این مقام خالی از فایده نیست.
مؤید اول : آیه شریفه « فَبظُلمٍ مِن الّذینَ هادُوا حرّمنا عَلیهِم طیّباتٍ أحلّت لهُم و بِصدِّهم عَن سَبیل الله کثیراً» دلالت می کند که گاهی خداوند بعضی از طیبات را حرام می نماید. آیا باز می توان گفت که این محرمات شرعی تابع مفسده‌ای در متعلق یا خود نهی هستند؟ این آیه شریفه به روشنی دلالت دارد که آن اشیاء طیب بوده‌اند و در عین حال خداوند آن ها را حرام کرده است و چه بسا بعضی از آن چه در دین مقدس حرام شده است نیز طیباتی بوده‌اند که خداوند بر اثر گناه و ظلم بعضی از مردم به عنوان تضییق و سخت گیری، آن ها را حرام کرده باشد. در این صورت چگونه می توان مصلحت و مفسده و ملاکی بر محرمات جستجو کرد و به دست آورد؟
این مؤید درست نیست برای خاطر اینکه بین حرام نمودن بعض طیبات توسط خداوند و تبعیت حرمت مذکور از مفسده‌ای در متعلق یا از خود نهی منافاتی وجود ندارد و لذا بعضی از مفسرین به این مطلب که خداوند در تحریم این طیبات مصالحی را دنبال می نماید تصریح کرده‌اند.

مطلب مشابه :  پایان نامه رایگان درمورد مسئولیت کیفری

2-5. تبعیت احکام از مقاصد شریعت
درگفتار پیشین بیان شد که خداوند در افعال خود اغراض و اهدافی را دنبال می کند و لذا مبنایی که اشاعره در این مسأله برگزیده‌اند مورد قبول نیست. ولیکن سؤالی که در اینجا باقی می‌ماند عبارت است از اینکه غرض و هدفی که خداوند از تشریع دنبال می‌کند چیست؟ به بیان دیگر مقاصد شریعت چیست؟
علماء اهل سنت به جهت اینکه بعد از رحلت پیغمبر اسلام(ص) قرنهای متمادی سکان دار حکومت بودند لذا در این باب تحقیقات مفصلی انجام داده‌اند که ما خلاصه این تحقیقات را مورد بحث قرار می دهیم.

2-5-1. تعریف مقاصد شریعت
دو تن از عالمان متأخر یعنی علامه شیخ محمد طاهربن عاشور تونسی و علامه استاد علال فاسی مغربی تعریف هایی برای مقاصد شریعت ارائه کرده‌اند. شیخ ابن عاشور مقاصد کلی شریعت را این گونه تعریف می کند: «مقاصد کلی تشریع، معانی و حکمت هایی است که شارع آن ها را در همه یا بیشتر تشریعات خود در نظر داشته است به گونه‌ای که اختصاص به نوع خاصی از احکام شریعت ندارد. بنابراین اوصاف شریعت، هدف کلی آن و معانی ای که به هنگام تشریع احکام مورد نظر شارع بوده است و حتی معانی ای که در برخی از احکام شریعت به چشم نمی خورد اما در بیشتر احکام آن وجود دارد، داخل در این تعریف می گردد.» او برخی از این مقاصد کلی را به این شرح نام می برد: حفظ نظام، جلب مصالح، دفع مفاسد، ایجاد برابری میان مردم، شریعت را بی مهابا مورد اطاعت قرار دادن و امت اسلامی را نیرومند، پر شوکت و دل آرام ساختن.
استاد علال مقاصد کلی و خاص شریعت را در تعریف مختصر و روشنی چنین آورده است: « مقصود از مقاصد شریعت، آن غایت و اسراری است که شارع به هنگام تشریع هر یک از احکام خود وضع کرده است.» که تعبیر غایت آن ناظر به مقاصد کلی و بقیه آن ناظر به مقاصد خاص یا جزئی است.
پس بنابر تعریف هایی که ابن عاشور و علال فاسی از مقاصد شریعت ارائه کرده‌اند و بنابر نحوه کاربرد این مفهوم در میان عالمانی که در این باب سخن گفته‌اند می توان چنین گفت: مقاصد شریعت همان غایاتی است که شریعت برای تحقق آن ها در جهت مصلحت مردم وضع کرده است.

2-5-2. مقاصد شریعت از منظر علمای اهل سنت
بعضی از علماء اهل سنت از جمله شاطبی، که به عنوان خداوندگار مقاصد معروف است، به این بحث پرداخته‌اند و به خاطر اینکه مبسوطاً این بحث را مطرح کرده است تعریفی از مقاصد شریعت، مقاصد شارع و مقاصد شرع، که هر سه به یک معنی می باشند، ارائه نکرده‌. البته شاید بی‌علاقگی شاطبی به تعریف مقاصد شریعت به این سبب باشد که وی کتاب خود را برای عالمان و یا به تعبیر دقیقتر برای صاحبنظران در علوم شرعی نوشته است و خود به این نکته چنین تصریح می‌کند: … تنها کسی می تواند با نگاه استفاده دادن و استفاده بردن در این کتاب بنگرد که از اصول و فروع علم شریعت و منقول و معقول آن سیراب و از دلبستگی به تقلید و تعصب به مذهبی خاص به دور باشد.»
بنابراین چنین کسی خود را بی نیاز از تعریف «مقاصد شریعت» می داند. به ویژه که این اصطلاح قرنها پیش از شاطبی رایج بوده است و گویا قبل از ایشان اصولیون و علمایی که به مقاصد شریعت پرداخته‌اند تعریفی از ان ارائه نکرده‌اند.
البته همانگونه که در بالا اشاره شد دو تن از عالمان متأخر یعنی علامه شیخ محمد طاهربن عاشور تونسی و علامه استاد علال فاسی مغربی برای مقاصد شریعت تعاریفی ارائه کرده‌اند. شیخ محمد طاهربن عاشور بعد از ارائه تعریفی از مقاصد به تفصیل به آن پرداخته و در بخشی از کتاب خود مقاصد خاص را چنین تعریف می کند: کیفیت های مورد نظر شارع در محقق ساختن مقاصد سودمند برای مردم یا آنچه که برای حفظ مصالحشان در رفتارهای خاص لازم است … که در این مقاصد هر حکمتی که در تشریع احکام مربوط به رفتارهای انسانی در نظر گرفته شده است، وارد می شود؛ مانند قصد حصول اطمینان در عقد رهن، ایجاد نظام خانوادگی در عقد نکاح و رفع زیان مستمر در مشروع دانستن طلاق. استاد علال، تقریباً نزدیک بدانچه ابن عاشور در مورد مقاصد کلی قانون گذاری گفته، می‌گوید : « مقصود کلی شریعت اسلامی، آباد کردن زمین، حفظ نظام همزیستی در آن، استمرار صلاح در عقل و عمل ، اصلاح زمین، به چنگ آوردن خیرات آن و تدبیر منافع همگان است. »
علال پس از بررسی آیاتی که در بر دارنده مقاصد شریعت است بدانها اشاره می کند و می گوید: «بنابراین، مجموعه این آیات قرآنی به روشنی آشکار می کند که هدف از بعثت پیامبران و فرو فرستادن شریعت ها، راهنمائی مردم به چیزی است که صلاح آنان به آن است و ادای تکلیفی است که بر آنان واجب شده است.»
البته می توان به جهت توضیح بیشتر، مقاصد را به سه دسته تقسیم کرد.
مقاصد کلی: یعنی مقاصدی که شریعت در تمام ابواب فقه یا بیشتر آن در نظر می گیرد و در پی تحقق آن ها است. مانند مثالهائی که پیش از این،‌ از ابن عاشور و علال فاسی گذشت. غالباً کسانی که از مقاصد سخن می گویند مرادشان همین نوع است که برخی از این مقاصد عام تر و در نتیجه مهمتر از پاره‌ای دیگر هستند؛ یعنی، مقاصدی که در همه ابواب شریعت رعایت شده است، عام تر و مهم‌تر از مقاصدی است که در بیشتر ابواب فقه و شریعت رعایت شده است. این نکته درباره دو دسته دیگر که خواهیم گفت نیز صادق است.
مقاصد خاص: منظور مقاصدی است که شارع در زمینه ها، عرصه‌ها و ابواب خاصی که نزدیک به هم هستند در نظر گرفته و در پی تحقق آن ها است. شاید ابن عاشور بهترین کسی است که به این دسته از مقاصد پرداخته و برخی را تحت عناوین زیر بررسی نموده است: مقاصد شریعت در احکام خانواده، در تصرفات مالی، معاملاتی که موضوعشان بدن است و در احکام مربوط به کار و کارگران، مقاصد قضاوت و شهادت، مقاصد کیفری.
مقاصد جزئی: یعنی مقاصدی که شارع در یکایک احکام شرعی خود چه واجبات، چه محرمات، چه مکروهات و چه مستحبات و… دنبال می کند و این مقاصد همان است که استاد علال فاسی بدان ها چنین اشاره می کند: «… اسراری که شارع به هنگام تشریع هر یک از احکام خود در نظر داشته است» مقاصد به این معنا بر مثال های ابن عاشور بدین شرح منطبق است: مقصود از عقد رهن حصول اطمینان، مقصود از عقد نکاح، ایجاد استواری نظام خانوادگی و مقصود از تشریع طلاق پیشگیری از ادامه زیان مستمر است. فقیهان بیشتر به این دسته از مقاصد می پردازند زیرا در جزئیات و دقیقه‌های شریعت تخصص دارند و این مقاصد را در خلال اجتهادات و استنباطات خود بیان می کنند. لیکن از تعبیرات دیگری چون حکمت، علت و معنی نیز استفاده می کنند.
از دیگر محققانی که در باب مقاصد شریعت سخن گفته‌اند یوسف حامد العالم است. او در کتاب «المقاصد العامه للشریعه الاسلامیه » بحثی را تحت عنوان « فی الأهداف » مطرح کرده‌اند و در ذیل این بحث ابتدا هدف و قصد را از نظر تئوری معنا نموده و سپس به شرح معنای اصطلاحی آن پرداخته و می نویسد: مراد از اهداف شریعت مقاصدی است که احکام به خاطر محقق شدن آنها جعل و تشریع شده اند و مقاصد شارع عبارت است از مصالحی که در دنیا و آخرت نصیب آنها می‌شود. حال این مقاصد گاهی از طریق جلب منافع و گاهی از طریق دفع ضرر است.

2-6. جایگاه مصلحت در نزد فقهای اهل سنت
پیش از طرح مطالب این گفتار اشاره ای دوباره به انواع مصالح مرسله از دیدگاه اهل سنت می نماییم.
احکام مترتب بر مصالح مرسله را به سه قسم تقسیم کرده اند که در واقع انواع مصالح مرسله همین سه نوع و سه قسم است:

2-6-1. ضروریات
غزالی این نوع از مصالح مرسله رااز قویترین و بالاترین مرتبه مصالح می داند (فهی اقوی المراتب فی المصالح) و در واقع ضروریات مصلحتهایی است که هدف و مقصود اصلی اهل شریعت بر حفظ آنها می باشد ومصالحی هستند که حیات انسانها و قیام اجتماع انسانی و استقرار آن متوقف بر این مصالح است به گونه ای که اگر این مصالح تقویت نشوند نظام زندگی مختل شده و هرج و مرج بر جامعه حاکم می گردد و زندگی مادی و معنوی انسانها به خطر افتاده و لذا حفظ این امور بر هر چیزی مقدم است این ضروریات عبارتند از : دین، نفس، عقل، نسل و مال.

2-6-2.حاجیات
حاجیات یا مصالح غیر ضروری که در واقع حکمی که براساس این گونه مصالح صادر می شود براساس نیاز جامعه جعل می گردد نه براساس ضرورت مثل احکام بیع و اجاره در حقیقت رعایت مصالح غیر ضروری موجب رفع مشتقات زندگی و گشایش در امور می شود ولو اینکه عدم رعایت آنها باعث و موجب اختلال نظام زندگی و هرج و مرج نمی گردند و به همین خاطر نیز ضروری نیستند عنایت شارع مقدس نسبت به این امور از نصوص شریعت (قرآن و حدیث) استفاده می گردد نظیر آیه های شریفه: « یریدالله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر» «و مایرید الله لیجعل علیکم من حرج» و «و ما جعل علیکم فی الدین من حرج»

2-6-3. تحسینات (اخلاقیات)
شهید اول از تحسینات یا اخلاقیات به «مصالح تمامیه» نام می برد و امور و مصالحی می باشد که نه در حد ضرورت است و نه در حد غیر ضروری. رعایت این مصالح باعث کمال و بهتر شدن زندگی است اما عدم رعایت آنها موجب پدید آمدن سختی در زندگی انسان نمی شود.
مرحوم شهید اول در کتاب القواعد و الفوائددر خصوص مصالح می گوید: «المصالح علی ثلاثه اقسام: ضروریه کنفقه الانسان علی نفسه و حاجیه کنفقته علی زوحته و تمامیه کنفقته علی ارقاربه لانها من تتمه مکارم الاخلاق و الاولی مقدمه علی الثانیه کما ان الثانیه مقدمه علی الثالثه»
مصالح بر سه قسمند: مصالح ضروری مانند نفقه انسان برخود. مصالح حاجیه مانند نفقه انسان بر زوجه اش و مصالح تمامیه مثل نفقه انسان بر نزدیکانش زیرا چنین نفقه ای از خوبیها و نیکویهای اخلاقی است قسم اول بر قسم دوم و قسم دوم بر قسم سوم مقدم است.

2-7. منبع بودن مصالح مرسله از منظر فقهای اهل سنت
همانطور که قبلاً اشاره کردیم فقهای اهل سنت به جهت رابطه مستقیم و مباشری که در طول قرنهای متمادی بعد از رحلت جان سوز نبی اکرم(ص) با حکومت داشته‌اند به صورت مبسوط و مفصلی عنصر مصلحت را مورد بحث قرار داده اند و حتی این دسته از فقیهان اهمیت این مسأله را به حدی ارتقاء داده‌اند که آن را در کنار کتاب و سنت به عنوان یکی از منابع اجتهادیه خود معرفی نموده‌اند که برای تبیین این جایگاه باید نگاه مختصری به تاریخچه این بحث افکند.
مبدأ تاریخی استصلاح یا استنباط حکم بر پایه مصالح مرسله را به دوران خلافت خلیفه اول، ابوبکر، بازگردانده‌اند و او نخستین کسی است که مصالح مرسله به معنای عام؛ یعنی، تشریع حکم برای فروع تازه و مسائل جدید بر اساس رأی و مصلحت اندیشی هر چند بر خلاف نص کتاب یا سنت باشد، را به عنوان منبع شناخت احکام شریعت به صحنه استنباط و اجتهاد وارد نمود و لذا وی از این راستا طریق جنگ را با مانعین زکات تجویز کرد و نیز قصاص را از قاتل مالک بن نویره منع نمود که شرح این دو قضیه را در ضمن ادله اعتبار مصالح مرسله در ذیل سیره صحابه خواهیم آورد. و یا او اقدام به جمع قرآن و کتابت منظم آن نمود. با وجود اینکه دلیل شرعی خاصی که گویای امر یا نهی معینی در این مسأله باشد وجود نداشت جز مصلحت حفظ دین. فلذا او با استناد به همین مسأله اعمال فوق الذکر را انجام می داد. و بعد از ابوبکر عمر به این امر استمرار بخشید زیرا او نیز در همین راستا در مورد طلاق و سهم « مؤلّفه قلُوبهم » از سهام زکات و فروش ام ولد در مورد زنا و تعزیر و دیه عاقله احکامی را بر خلاف نص تشریع نمود که شرح بعضی از این قضایا نیز در ضمن بیان ادله اعتبار مصالح مرسله ذیل سیره صحابه خواهد آمد. و این سیره و روش یعنی اخذ به مصالح مرسله به معنای عام کلمه در سیره و روش رسیده از برخی خلفا و پیشوایان دیگر اهل سنت از قبیل عمربن عبدالعزیز قاضی ابویوسف حنفی، محمد بن شیبانی حنفی و … نیز مشاهده می‌گردد. اما پایه‌های اصولی مصالح مرسله به عنوان منبعی از منابع اجتهاد را می توان به دوران ابوحنیفه باز گرداند. اجتهاد حنفی وقتی که وی دید فراگیری قیاس نسبت به برخی موارد موجب مشکلاتی می گردد به کمک مقاصد عامه شریعت دست از شمول قیاس برداشت و نام این عمل اجتهادی را استحسان نهاد اما چیزی که در واقع انجام شده بود التفات به استصلاح و مصلحت اندیشی در مقاصد عامه شریعت بود که آن را در عصر اول اسلام «‌رأی»‌ می‌نامیدند. به هر حال با بکارگیری آنچه بعداً استصلاح نامیده شد بر پایه قاعده ضرورت و دفع حرج، مشکلات و نارسائی های قیاس جبران می گشت.
پس از این مرحله، اجتهاد مالک به صحنه می آید و در این اجتهاد مصالح مرسله مستقل از قیاس و استحسان مطرح می شود و در جایی که دلیل معتبری موجود نیست منبع استنباط حکم شرعی تلقی می گردد. و از همین رو مالک بن انس اصبحی پیشوای مذهب مالکی را، مؤسس مصالح مرسله در اصول فقه دانسته اند هر چند تمسک به آن قبل از او نیز معمول و مرسوم بوده است. و سپس برخی از دانشمندان آن عصر از او پیروی نمودند و در نتیجه مصالح مرسله در مسیر گسترش قرار گرفت و به آن استحکام بخشیده شد.
مالک بر این عقیده بود که استنباط همه احکام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه از عناصر و نصوص خاصه‌ای که از رسول خدا و جانشینان او در دسترس قرار دارد امکان ندارد و لذا بسنده کردن بر آن ها باعث بدون پاسخ ماندن بسیاری از موضوعات مستحدثه می گردد زیرا عناصر خاصه استنباط احکام (احادیث) محدود، ولی رویدادهای نوین زمان غیر محدود و روز افزون است. از این رو باید از راه پی بردن به علل و درک مصلحت ها تشریع و قانونگذاری نمود تا حوادث واقعه و رویدادها بی پاسخ نماند. پس مالک بن انس نخستین کسی بود که با پی بردن به علل و درک آنها مصلحت ها را سرچمشه برای قانونگذاری شمرده و آن را مصالح مرسله نامید.
آنگاه اجتهاد شافعی ظهور می کند. شافعی می گوید: شریعت اسلام همه آنچه را که بشر از احکام شرعی و قوانین نیاز دارد آورده است و بر ما لازم است که از راه کتاب،‌ سنت، ‌اجماع اهل علم و قیاس آنها را بدست آوریم و هر کسی که از طریق اخذ به مصالح مرسله برای حوادث واقعه حکمی صادر کند باید بداند که تشریع کرده است و همانند کسی است که از راه استحسان تشریع حکم نموده است، زیرا آن دو با هم فرقی ندارند و هر دو متابعت از هوای نفس است. خلاصه علمای شافعی حجیت مصالح مرسله را مانند استحان نپذیرفته‌اند و این ادعا از کلمات علمای این مذهب استنباط می شود؛ مثلاً‌، ابوحامد غزالی شافعی حجیت مصالح مرسله را مطلقاً نپذیرفته است و فقط آن را در موارد احراز مصلحت قطعی می پسندد.
در چهارمین مرحله تاریخی، اجتهاد احمد بن حنبل به میدان می آید. گرچه او و پیروانش مصالح مرسله را در عداد منابع اجتهاد شمارش نکرده‌اند ولی نه مانند مالک نظرش صریحاً مثبت است و نه مانند شافعی منکر، بلکه گفته‌اند او در اجتهادات خود عملاً به مصالح مرسله عنایت داشته است و مصلحت غالبه در یک فعل را دلیل مطلوبیت شرعی آن می دانسته است و علاوه بر این هر چیزی را که ضرر و اثم آن از نفعش بیشتر باشد منهی و حرام می شمرده است.
در نهایت گفته‌اند سلیمان طوفی(متولد 656 ه) که در انتساب او به شیعه و حنابله اختلاف است تمسک به مصالح مرسله را به غایت و نهایت رسانده است و آن را بر نصوص قطعی مقدم می‌داشته است و معتقد بوده است در مواردی که نص و یا اجماعی با مصالح مرسله معارضه نمایند، مصالح مرسله مقدم است. البته این نکته را هم تذکر دهیم که او هم مانند مالک بن انس مصالح مرسله را در امور عبادی جاری نمی دانسته است و این غلو و افراط او در این مسأله اختصاص به امور غیر عبادی دارد. که إن شاء الله در باب اقوال ارائه شده در باب حجیت مصالح مرسله و ادله هر کدام نظریه طوفی را به صورت مبسوط تری مورد بحث قرار خواهیم داد.
حال که با تاریخچه مصالح آشنا شدیم در ادامه مباحث به بررسی رابطه بین مصالح مرسله با بعضی دیگر از منابع اجتهادیه اهل سنت، یعنی قیاس، استحسان و ذرایع می پردازیم تا ببینیم بین آنها چه تشابهات و چه تمایزاتی محقق است. لذا در بررسی هر دسته ابتدا تعریفی از این منابع ارائه می‌کنیم و بعد آن ها را با مصالح مرسله قیاس نموده لیکن به تفصیل وارد بحث در حوزه حجیت آنها نمی شویم به جهت اینکه اینگونه مباحث خارج از حوصله موضوع تحقیق ما می باشد لذا به همین مقدار بسنده می کنیم که از نظر فقیهان شیعی مذهب هیچ کدام از این منابع حجیت ندارند؛ یعنی، صلاحیت اینکه مستند حکم شرعی الهی قرار بگیرند، را ندارند.

2-7-1. نسبت و رابطه مصالح مرسله با قیاس
2-7-1-1. تعریف قیاس
در تعریف قیاس که یکی از منابع فقه اهل سنت می باشد، گفته شده است: هو إثبات حکم فی محل بعله ثبوته فی محل آخر بتلک العله؛ یعنی، قیاس عبارت است از اثبات نمودن حکمی در یک موردی به خاطر علتی به جهت ثبوت همان حکم در یک مورد دیگری به واسطه همان علت؛ مثلاً، فرض کنید در شرع مقدس اسلام آب انگور جوشیده حرام گردیده است و بیش از این نیز شارع توضیحی نداده است و علت این حرمت را بیان نفرموده است و تنها فرموده‌اند: « الخَمرُ و المَیسِر و الأنصابُ و الأزلامُ رِجسٌ مِن عَمَل الشّیطانِ فَاجتَنِبوهُ. » حال می خواهیم بدانیم که آیا آب جو هم حرام است یا خیر؟ برای جواب به این سؤال اینگونه استدلال می کنیم که: آب انگور جوشیده و به عبارت دیگر شراب مسکر است پس حرام است؛ یعنی، علت ثبوت حکم حرمت برای خمر اسکار است و بعد نتیجه می گیریم که چون آب جو هم مسکر است پس حرام است. به این گونه استدلال ها در اصطلاح اصول فقه قیاس می گویند. جهت فهم عمیقتر تعریف ما تعریف را با مثال تطبیق می دهیم. قیاس یعنی اثبات نمودن حکمی مثل حرمت برای موردی دیگر؛ یعنی، خمر به واسطه همان علت؛ یعنی، اسکار. پس در قیاس ما حکم یک موردی را که شارع برا‌ی آن ثابت نموده است با علت یابی شخصی برای یک مورد دیگر هم که شارع حکم آن را بیان ننموده است به خاطر وجود همان علت در آن مورد ثابت می کنیم.
با این بیانی که گذشت می توان گفت که در یک قیاس چهار رکن ملحوظ است که عبارتند از: رکن اول مقیس یا فرع که آن را محل اول نیز می گویند و ما می خواهیم از طریق قیاس حکمی برای آن بیابیم. مثلاً در مثال فوق مقیس عبارت است از آب جو.
رکن دوم مقیس علیه یا اصل که به آن محل ثانی و دوم نیز اطلاق می گردد. یعنی، آنچه که به آن قیاس شده است و همان موردی است که شارع حکم آن را بیان نموده است و ما می خواهیم از طریق قیاس حکم آن را به فرع هم سرایت دهیم. در مثال گذشته مقیس علیه یا اصل یا محل ثانی همان خمر است.
رکن سوم عبارت است از یک علت مشترک که جامع بین دو محل می باشد و در حقیقت خود ما آن را استنباط کرده‌ایم. در مثال سابق الذکر علت مشترک همان اسکار می باشد.
و بالأخره رکن چهارم عبارت است از حکم که برای اصل از طرف شارع جعل شده است ولی در مورد فرع ما می خواهیم از طریق قیاس آن را ثابت کنیم که در مثال گذشته رکن چهارم ما حرمت می‌باشد.

2-7-1-2. اقسام قیاس
قیاس به سه قسم تقسیم می شود در میان آنها دو مورد آن بالإتفاق حجت است؛ ‌یعنی، همه فقهای شیعه و سنی معتقدند که این دو نوع از قیاس حجت هستند ولی یک دسته از اقسام قیاس محل نزاع می باشد که ما ابتدا این اقسام را معرفی نموده و بعد محل نزاع را روشن می کنیم.
قسم اول (قیاس منصوص العله): این نوع از قیاس، قیاسی است که خود شارع مقدس صراحتاً علت حکم را در لسان دلیل بیان می کند. مثلاً می گوید الخمر حرام لأنه مسکر که در اینجا شارع مقدس تصریح فرموده است علت حرمت خمر را. لذا این علت در هر مورد دیگر غیر از مورد دلیل هم که محقق گردد حکم حرمت خواهد آمد و مورد موضوع دلیل خصوصیتی ندارد. فلذا می گویند العله تعمم؛ یعنی، علت عمومیت دارد و در هر جا این علت محقق گردد حکم به دنبال آن می آید لذا اگر آب جو هم صفت مسکریت را پیدا کرد حرام خواهد بود.
قسم دوم (قیاس مستنبط العله): قیاسی است که در آن شارع مقدس نسبت به علت حکم تصریح نفرموده است و اصلاً‌ سخنی از علت حکم به میان نیاورده است، بلکه تنها حکم و موضوع را بیان نموده و این مکلف است که با ذهن و عقل ناقص خود فلسفه حکم را استنباط می کند و از این طریق می خواهد حکم را به مورد دیگری هم سرایت دهد. مثلاً‌ شارع فقط فرموده است الخمر حرام بعد مکلف فکر می کند و می گوید علت حرمت این است که خمر مسکر است. پس چون آب جو هم مسکر است بنابراین حرام است.
قسم سوم (قیاس اولویت): این نوع از قیاس، که به آن مفهوم موافق یا فحوی الخطاب هم می گویند، قیاسی است که سنخ حکم در مفهوم و منطوق یکسان است مثلاً‌ شارع می گوید، «وَ لا تقُل لهُما أفّ.» بعد مکلف می گوید وقتی شارع از أف گفتن به والدین که یک عمل خرد و کوچکی است نهی فرموده است پس به طریق اولی ضرب و شتم آن ها هم منهیٌ عنه و مانند أف گفتن حرام است.

2-7-1-3. تحریر محل نزاع
اما قیاس منصوص العله محل نزاع نیست و فقهای شیعه نیز قائل به حجیت آن می باشند زیرا قطع و یقین است. قیاس اولویت نیز چون ظاهر کلام است و ظواهر نیز حجت هستند. بنابراین شیعه قائل به حجیت آن می باشد فلذا محل نزاع نمی باشد. پس آنچه محل نزاع است و شیعه به ادله‌ای که تحقیق ما مجال پرداختن به آن ها نیست حجیت آن را نمی پذیرد ولی علمای اهل سنت بالأخص فقهای حنفی مذهب به جد قائل به حجیت آن هستند و به کرات هم در اثبات احکام شرعیه به آن استناد می کنند، قیاس مستنبط العله می باشد.

2-7-1-4. تبیین رابطه مصالح مرسله با قیاس
بنابراین با این بیانات که گذشت بالاخص از توضیحی که در مورد ارکان قیاس ارائه نمودیم به خوبی می توان قیاس را به عنوان یک فرآیند اجتهادی که به منظور دست یافتن به حکم یک موضوع طی می گردد، تلقی نمود فلذا، همانطور که عرض کردیم و دیدگاه غزالی و گروه دیگری از اصولیون به نام اهل سنت نیز همین است، قیاس عبارت است از اثبات حکمی برای موضوعی به واسطه داشتن وصفی مشترک بین این موضوع و موضوع دیگری که همین حکم از طرف شارع برای آن ثابت شده است. آنچه در بین ارکان اربعه قیاس محور مباحث مهمی همچون حجیت و اعتبار قیاس و نیز شیوه به دست آوردن حکم از طریق قیاس قرار می گیرد علت یا وصف مشترک بین اصل و فرع است که آن را به عنوان رکن سوم قیاس معرفی نمودیم. فلذا در حقیقت علت، همان مصلحتی است که پایه حکم است و واسطه اثبات حکم برای فرع تلقی می گردد.
مقایسه مصالح مرسله و قیاس نیز در همین رکن، یعنی، علت صورت می پذیرد، چرا که تقسیم علت بر پایه اعتبار شرعی آن برای اثبات حکم، ما را به دو نوع قیاس منصوص العله و مستنبط العله و همچنین تقسیم مصالح بر همین پایه ما را به مصالح معتبر، ملغی ومرسله رهنمون می شود.
پیش از این در بحث تقسیم بندی مصالح و نیز در بحث تعریف مصالحه مرسله، ما مصالح مرسله را از تقسیم بندی مصلحت بر پایه اعتبار شرعی به دست آوردیم. قیاس نیز زاده همان تقسیم است، زیرا آنچه در ارکان قیاس علت نامیده می شود، در حقیقت وصفی است که در نگاه اول مجتهد آن را مناط حکم یا مصلحت آن می پندارد. پس از طی این مرحله مجتهد در پی این است که آیا این وصف نزد شارع معتبر است یا خیر؟ اگر دلیلی بر این اعتبار بیابد نوع این اعتبار دو گونه است. یا اینکه قطعی است و شارع به آن تصریح نموده است که در این صورت قیاس منصوص العله خواهیم داشت و به این علت یا وصف که به صورت قطعی ما را به حکم رسانده است مناسب مؤثر می‌گویند و یا اینکه این اعتبار قطعی نیست، لکن به حکم ظن است و از ناحیه شارع مقدس تصریحی و نصی بر آن نیامده است، بلکه این وصف و علت محصول کاوش ذهنی ما است که در این صورت قیاس مستنبط العله خواهیم داشت. و به این علت و وصف نیز مناسب ملائم می گویند. اما اگر بعد از کاوش معلوم شود که آنچه در نگاه اول علت به نظر آمده و مصلحت پنداشته شده است در نظر شرع مفسده است و لذا شارع آن را لغو فرموده‌اند: بنابراین به آن مناسب ملغی یا مصلحت الغاء شده می‌گویند.
صورت چهارم آن است که دلیلی بر اعتبار یافت نشود نه در مناسب قطعی و نه در ملائمت ظنی، و در إلغاء نیز، چنین علتی را مناسب مرسل یا مصلحت مرسل گویند.
بنابراین آنچه در نگاهی نخستین مناسبت دارد که علت برای حکم باشد، از حیث مراتب اعتبار شرعی یا قطعاً معتبر است و یا قطعاً معتبر نیست و یا ملائمت و مناسبت تنگاتنگی با حکم مفروض دارد ولی به درجه قطع نمی رسد و یا اینکه گرچه قطعاً نه معتبر است و نه ملغی ولی مناسبت تنگاتنگ هم ندارد. صورت اول قیاس منصوص العله و صورت دوم اجتهاد غلط و باطل و صورت سوم قیاس مستنبط العله و صورت چهارم استصلاح یا اجتهاد بر اساس مصالح مرسله نام دارد.
بر همین اساس می گویند مصالح مرسله در طول قیاس قرار دارد و با رد حجیت قیاس مصالح مرسله نیز به طریق اولی حجت نیست.
در هر صورت وجه اشتراک قیاس مستنبط العله و مصالح مرسله رکن سوم قیاس؛ یعنی، علت است به این معنا که در هر دو منبع مجتهد خودش علت یابی و مصلحت سنجی می کند بدون اینکه این علت و مصلحت متکی به نص و اعتبار شرعی خاصی باشد. با این تفاوت که در قیاس این علت یابی با اتکای به نص در موارد مشابه و تعمیم آن، حکم اصل به فرع (مقیس) سرایت داده می‌شود ولی در مصالح مرسله به نص و دلیل خاصی توجه نشده و فقط بر اساس مصلحت، حکم شرعی صادر می گردد.

2-7-2. نسبت و رابطه مصالح مرسله با استحسان
یکی از قواعدی که در مذاهب اسلامی مورد نظر قرار گرفته است و بعضی از فرق اسلامی مانند حنفیه، مالکیه و حنبلیه آن را حجت دانسته‌ و بعضی دیگر مانند مذاهب شیعه، شافعی و ظاهری سخت با آن مخالفت نموده و حجیت آن را نمی پذیرند، استحسان است.

2-7-2-1. معنای لغوی و اصطلاحی استحسان
استحسان مشتق از حسن بوده و در لغت به معنی نیک دانستن و پسندیدن آمده است کما اینکه مؤلف
المنجد می گوید: إستَحسَنَه أی عدّه حُسنا. دانشمندان عامه هر چند تعاریف مختلفی از استحسان ارائه کرده اند ولی غالباً از نظر مضمون نزدیک به هم است، که تعاریف ارائه شده از این اصطلاح در
مذاهب مختلف اهل سنت مختصراً بدین شرح است:
ابوالحسن کرخی از علمای حنفی مذهب می گوید: استحسان آن است که در یک مسأله از حکمی که در نظائر آن است عدول نموده و به خلاف آن به خاطر وجود جهت قوی تری رأی دهیم.
علمای مالکی استحسان را چنین تعریف کرده‌اند:‌ برتری دادن مصلحت خاصی در برابر دلیل کلی.
علمای حنبلی نیز آن را چنین تعریف کرده‌اند که:استحسان عبارت است از اینکه در مسأله ای از حکمی که نظائر آن مسأله دارا هستند به دلیل خاصی عدول کنیم.
غزالی از بزرگان علم اصول بین اهل سنت، تعریف معینی از آن ارائه نداده است بلکه آن را عنوانی دانسته که بر چند وجه قابل تفسیر و تأویل است. وی می گوید: اگر هیچ دلیل عقلی یا سمعی بر آن نداریم و اگر مراد از آن دلیلی باشد که مجتهد از پیش خود به آن رسیده است ولی عباراتی که آن را بتواند ابراز کند، ندارد در این صورت نیز باید گفت چنین چیزی هوی و هوس مجتهد است نه دلیل، زیرا چیزی را که نمی توان به تعبیر آورد قابل اعتماد نیست.
معنا و تأویل دیگر این است که به دلیل معینی از کتاب و سنت دست از شمول یک قیاس برداریم؛ مانند اینکه نذر کند همه اموالش را صدقه دهد قیاس اقتضا می کند که هر آنچه عرفاً مال نامیده می شود پرداخت گردد ولی چون در آیه شریفه « خُذ مِن أموالِهم صَدقَهً » مال الزّکوه را برای صدقه اختصاص داده است فقط چنین مالی بر نذر کننده واجب است که پرداخت نماید.
بنابراین با امعان نظر در این تعاریف و بحثی که از غزالی نقل شد که ظاهراً حق هم با ایشان است چرا که معنای اول و دوم که غزالی نقل کردند با اندک تأملی قابل رد و ابطال است زیرا این دو معنی از هیچ میزان علمی و معینی پیروی نمی کنند، لذا معلوم می شود که استحسان به مفهوم مطلق پسندیدن و فتوی دادن بدون ملاک نیست بلکه به معنای خارج شدن از مدلول یک دلیل کلی به واسطه وجود مصالح موردی و جزئی است. البته راز دلیل کلی که به آن اشاره شد ادله عقیله و استنباطاتی است که از قیاس حاصل می گردد.
استحسان به مثابه استثنائی است که بر پیکره نتایج کلی حاصله از قیاس وارد می شود. علمای معتقد به نتایج استنباطات عقلی و قیاس بر این عقیده‌اند که گاهی احکام حاصله از قیاس خشک و انعطاف ناپذیرند به صورتی که عمل به آن باعث بروز مفاسدی می شود، در اینجا با تمسک به استحسان این نتایج تلطیف و به مصلحت می شود. حال برای روشن تر شدن مطلب هر چند مثالی را از زبان غزالی نقل کردیم ولیکن مثال دیگری نیز می آوریم. طبق قاعده کلی مالکیت و اعتبارات مترتب بر آن، کشتن حیوان متعلق به غیر، ممنوع و باعث ضمان است. حال اگر شخصی حیوان حلال گوشت دیگری را مشرف به موت و تلف دید، اجازه دارد آن را ذبح کند و با تمسک به قاعده استحسان که در این مورد رعایت مصلحت صاحب مال است این موضوع مجاز می شود.
در حقیقت باید گفت چون منابع استخراج احکام در نظر علمای اهل سنت محدودتر از شیعه است برای تعیین تکلیف در مواردی که در این منابع حکمی به صراحت نمی آید به رأی وقیاس تمسک می کنند و در مواردی که احکام حاصله از استنتاجات عقلی و قیاس با مصالح موافق نباشد، به قواعدی مانند استحسان و مصالح مرسله روی می آورند.
محمد بن شیبانی که از شاگردان مشهور ابوحنیفه و از دانشمندان معروف حنفی مذهب است در کتاب « مبسوط » خود مکرراً می گوید: إستحسن ودع القیاس؛ استحسان کن و قیاس را رها کن.
شاطبی از علمای مشهور مالکی می گوید: مالک و پیروان او بر مبنای استحسان فتوی داده‌اند.
از ابن العربی مالکی مذهب نقل می کنند که گفته است: استحسان نزد مالکی و حنفی عبارت است از عمل کردن به قوی ترین دلیل. سپس می گوید مقتضای استحسان این است که استدلال آزاد را بر قیاس ترجیح دهیم نه اینکه بر خلاف قیاس و بدون دلیل صرفاً به میل و دلخواه حکمی کنیم، بلکه هرگاه رعایت قیاس منجر به از بین رفتن مصلحت یا باعث ابتلا به مفسده‌ای بشود، با استفاده از قاعده استحسان، مصلحت خاص مورد نظر را بر قاعده کلی ترجیح می دهیم. گاهی نتیجه یک قیاس خفی با نتیجه استحسان موافق و با قیاس جلی مخالف است که این گونه استحسان را استحسان قیاسی می گویند. در اینگونه موارد اختلاف بین قیاس جلی و خفی است که برای رعایت مصلحت و ضرورت، قیاس خفی را بر قیاس جلی رجحان دهیم. مثلاً اگر حکم بشود که دست راست سارقی قطع بشود و مجری اشتباهاً دست چپ او را قطع کند بنابر قیاس جلی مجری ضامن است و باید دیه بپردازد زیرا مثل این است که فرضاً بینی شخصی محکوم را بریده باشد ولی در این مورد می گویند هرچند دست چپ اشتباهاً ‌قطع شده ولی دست راست که فایده اش بیشتر است سالم مانده است. بنابراین به جهت رعایت مصالح به قیاس جلی عمل نمی کنیم و مجری ضامن نخواهد بود. در این مورد قیاس اول جلی و قیاس دوم خفی است. عده‌ای از علما به حکم این قیاس اول، گرچه جلی است ولی چون در مقیس علیه چیزی جایگزین عضو از دست رفته شده و در مقیس چیزی که فایده‌اش بیشتر است جایگزین شده است(یعنی دست راست) چون فرض این است که در مورد مسأله، مسلما دست راست دیگر قطع نخواهد شد، لذا با عمل به استحسان قیاس خفی را بر قیاس جلی اولویت داده و فتوی به عدم ضمان مجری حکم می دهند.
2-7-2-2. اقسام استحسان
استحسان بر دو گونه است:
ترجیح دادن قیاس خفی بر جلی.
خروج یک مورد جزئی از یک قاعده کلی به خاطر مصالح موجود.
برای مورد اول قبلاً مثالی ذکر نمودیم و برای توضیح بیشتر در مورد دوم نمونه‌ای می آوریم:‌
اگر سفیهی وصیت کند که مقداری از اموالش را در کار خیر مصرف کنند آیا چنین وصیتی صحیح است؟ قاعده کلی فقهی این است که تصرفات سفیه در اموالش نافذ نیست مگر اینکه ولی یا قیم تنفیذ کند.
با توجه به این قاعده کلی، علی الأصول نباید وصیت فوق را صحیح بدانیم ولی علمای حنفی با تمسک به استحسان استدلال به صحت آن می نمایند، زیرا معتقدند اگر تصرفات سفیه نافذ شناخته نشده است برای مراعات حال او و حرفه و صلاح وی می باشد که مربوط به زمان حیاتش است. حال اگر سفیه برای بعد از فوتش وصیتی بکند که اموال به مصرف خیری برسد، چون این مسأله متضمن ضرری به حال سفیه نبوده بلکه به نفع او و دیگران می باشد لذا با عدول از قاعده کلی چنین وصیتی مطابق قاعده استحسان صحیح خواهد بود.

2-7-2-3. تبیین رابطه مصالح مرسله با استحسان
با این بیانات روشن شد که استحسان عبارت است از دست برداشتن از یک دلیل خاص به ویژه قیاس به دلیل رعایت مقاصد کلی شرع. فلذا بر اساس یک چنین معنائی از استحسان همانطور که برخی از اندیشمندان معاصر اهل سنت گفته‌اند: نسبت بین استحسان و مصالح مرسله عموم و خصوص مطلق خواهد بود. زیرا در بحث مصالح مرسله استنباط حکم بر اساس مقاصد کلی شارع است مطلقاً ؛ یعنی، مقید به این نیست که این مقاصد کلی با یک دلیل دیگری مثل قیاس تعارض کند لذا ما از قیاس دست برداریم، بلکه به طور مطلق هرجا تشریع حکمی یک مقصد کلی از شرع را تأمین کند به استناد استصلاح آن حکم تشریع می شود ولی استحسان همین روند است؛ یعنی، استنباط حکم بر اساس مقاصد کلی شرع است اما با این تفاوت که حکمی از احکام مستنبط از طریق قیاس با مقاصد عامه شریعت ناسازگار باشد که در این موارد ما از آن حکم قیاسی با تمسک به استحسان دست بر می داریم.

2-7-3. نسبت و رابطه مصالح مرسله با ذرایع
2-7-3-1. معنای لغوی و اصطلاحی ذرایع
صاحب المنجد در تعریف ذریعه گفته است: الذریعه ذرائع : الوسیله. یقال هو ذریعتی الی فلان أی وسیلتی. احکام بر دو قسم است: احکامی که در آنها تنها به غایات و نتایج آنان توجه می شود و احکامی که اینطور نیست و نفس حکم موضوعیت دارد. در مورد اول وسایلی برای رسیدن به آن غایات تشریع می شود که بطور معمول درجه اهمیت وسایل کمتر از درجه اهمیت آن مقاصد و نتایج است و در مرتبه پایین تری قرار دارد. به این طرق و وسایل برای رسیدن به آثار مقصود در نظر گرفته می شود ذرایع می گویند. به عبارت دیگر ذرایع یعنی اجازه دادن به وسایلی که به خیر و خوبی و معروف می انجامد و یا مانع از شر می شود. ابن قیم می گوید: چون رسیدن به مقاصد جز از طریق اسباب و ذرایع ممکن نیست، طرق و اسباب باید تابع مقاصد باشد، گرچه هم مقاصد و هم ذرایع مقصود شارع است، ولی یکی اصلی و دیگری تبعی است.
اما گاهی ذرایع از قبیل ترک فعل است مثل توهین نکردن و ناسزا نگفتن به کفار، چرا که راه برای توهین آنان به خداوند گشوده می شود و این ترک فعل مانع آنان می شود که در حقیقت سد است از توهین آنان به معتقدات خود از اینرو خداوند تبارک و تعالی می فرماید: « و لا تسُبّوا الّذینیَدعُون من دُون الله فَیسُبّوا الله عَدواً بغَیرِ علمٍ. » شما مومنان بر آنان که غیر خدا را می خوانند دشنام مدهید تا مبادا آنها هم از روی دشمنی خدارا دشنام دهند .
مثال دیگر در این زمینه در بحث نگاه به عورت اجنبی است، که در شریعت مقدس حرام است ولی در برخی مواقع برای معالجه گریز ناپذیر است، با استفاده از قاعده سد ذرایع می توان گفت فعل حرام در این مورد جایز است، چون سد، وسیله معالجه و دفع خطر است.
برخی از اهل سنت سد ذرایع و فتح ذرایع را در زمره منابع اجتهاد شمرده‌اند. بنابراین بر اساس معتقدات بسیاری از علمای عامه هر عملی که به عادت سرانجام منجر به مفسده‌ای می گردد ، به استناد اصل سد ذرایع بایستی ممنوع اعلام گردد و به عبارت هر عملی که وسیله حرام است بایستی از آن جلوگیری شود و در مقابل هر عملی که به عادت سرانجام منجر به مصلحتی گردد ، به استناد اصل فتح ذرایع بایستی بلامانع اعلام گردد و به بیان دیگر هر عملی که وسیله واجب است بایستی بلامانع باشد و نسبت به انجام آن اقدام گردد . بنابراین حنابله به استناد سد ذرایع ورود زنان را به معابر و اماکن دفن اموات حرام می دانند زیرا می گویند عادتاً زنان با رفتن به اینگونه اماکن و انجام مراسم سوگواری سر و صورت آنان بر اجنبی مکشوف می گردد و عمل حرام رخ می دهد و لذا بایستی از مقدمات آن جلوگیری نمود.
البته در اصول فقه شیعه از این اصل تعبیر به قاعده « اهم و مهم در باب تزاحم احکام » می شود.

2-7-3-2. تبیین رابطه مصالح مرسله با ذرایع
اگر مصالح مرسله تأمین کننده مقاصد کلی شرع باشد در این صورت سد و جلوگیری از ابزارهای حرام، یعنی، آنچه راه حرام را عرفا باز می کند و فتح یا گشودن راه های واجب و فراهم کردن موجبات رسیدن به واجبات می تواند داخل در مصالح مرسله گردد، البته با توجه به این نکته که مقاصد کلی هم در اصطلاح بتوانند به احکام پنجگانه متصف گردند. به عنوان مثال اگر عدالت اجتماعی را در جامعه از مقاصد کلی شرع بدانیم ممکن است وضع قوانین و برنامه ریزی های مناسب با آن را فتح ذرایع تلقی کنیم، البته با این فرض می توان گفت عدالت اجتماعی واجب است.
در هر دو صورت به نظر می رسد که رابطه بین ذرایع با مصالح مرسله عموم و خصوص مطلق است چرا که مصالح مرسله همیشه در اموری که مقدمه افعال دیگری باشد جریان ندارد بلکه گاهی در یک ذی المقدمه نیز جاری می شود ولی فتح ذرایع و سد آن همیشه در امور مقدمی جریان دارد.

2-8. ثمرۀ فقهى اختلاف نظر در حجیت مصالح مرسله:
اختلاف نظر فقیهان در حجیّت مصالح مرسله منشأ اختلاف فتواى فقیهان در برخى مسائل فقهى گشته است. مانند:
1. اعتبار شهادت کودک بر وقوع جنایت ضرب و جرح‌
با توجّه به اینکه یکى از شرایط اعتبار شهادت شهود، بلوغ است، در برخى حوادث و جرائمى که فقط کودکان شاهد آن بوده‌اند، مانند درگیرى و ضرب و جرح بین کودکان، فقهاى اسلامى دچار اختلاف فتوا شده‌اند: شافعى اصلًا آن شهادت را جایز ندانسته است.مالک آن را معتبر دانسته، وى این چنین به «استصلاح» استدلال کرده که: اگر بخواهیم مصلحت مجنى علیه و مجروح را در نظر بگیریم راهى جز قبول شهادت کودکان شاهد نداریم.
فقهاى امامیّه گفته‌اند: شهادت کودک در این موارد به سه شرط قبول است: اوّل آنکه سن شاهد بیش از 10 سال باشد، دوم آنکه مشغول کار و بازى حلالى باشند، سوم اینکه پس از بازى و مشاهده حادثه تا هنگام شهادت نزد قاضى، متفرّق نشده و نزد خانواده‌شان نرفته باشند.مستند فتواى آنان احادیث اهل بیت علیهم السلام است. مانند حدیث امام على علیه السلام:«شهاده الصبیان جایز بینهم ما لم یتفرّقوا أو یرجعوا إلى أهلهم»‌
2. شکنجۀ متهم به سرقت براى اخذ اعتراف‌
مالک با استناد به استصلاح، ضرب متهم را براى اعتراف به سرقت جایز دانسته، زیرا در غیر این صورت اموال مسروقه مردم کشف نمى‌شود، امّا اکثریّت فقها آن را جایز ندانسته‌اند.
فقهاى امامیّه آن را جایز نمى‌دانند، زیرا از نوع مصالح قطعیّه بدون ضرر نیست.

نتیجه گیری فصل دوم
مصالح مرسله نتیجه تقسیم بندی مصالح از دیدگاه شارع است که در برابر مصالح معتبر و ملغاه قرار می گیرد.
از نظر امام محمد غزالی عمده مصالحی که مطابقت با مقصود شرع دارد حفظ پنج چیز است؛ دین، جان، عقل، نسل و مال است که علی الظاهر مخالفی بین علمای عامه از این حیث وجود ندارد.
از نظر قائلین به نظریه عدم تبعیت احکام شریعت مبتنی بر مصالح و مفاسد واقعیه و نفس الامری نیستند، بلکه این احکامند که مصلحت سازند و مصلحت و مفسده را تعیین می کنند.
در نسبت بین قیاس و مصالح مرسله : وجه اشتراک قیاس و مصالح مرسله رکن سوم قیاس؛ یعنی، علت است به این معنا که در هر دو منبع مجتهد خودش علت یابی و مصلحت سنجی می کند بدون اینکه این علت و مصلحت متکی به نص و اعتبار شرعی خاصی باشد. با این تفاوت که در قیاس این علت یابی با اتکای به نص در موارد مشابه و تعمیم آن، حکم اصل به فرع (مقیس) سرایت داده می‌شود ولی در مصالح مرسله به نص و دلیل خاصی توجه نشده و فقط بر اساس مصلحت، حکم شرعی صادر می گردد.
در نسبت بین استحسان و مصالح مرسله باید گفت، رایطه بین این دو عموم و خصوص مطلق خواهد بود. زیرا در بحث مصالح مرسله استنباط حکم بر اساس مقاصد کلی شارع است مطلقاً ؛ یعنی، مقید به این نیست که این مقاصد کلی با یک دلیل دیگری مثل قیاس تعارض کند لذا ما از قیاس دست برداریم، بلکه به طور مطلق هرجا تشریع حکمی یک مقصد کلی از شرع را تأمین کند به استناد استصلاح آن حکم تشریع می شود ولی استحسان همین روند است؛ یعنی، استنباط حکم بر اساس مقاصد کلی شرع است اما با این تفاوت که حکمی از احکام مستنبط از طریق قیاس با مقاصد عامه شریعت ناسازگار باشد که در این موارد ما از آن حکم قیاسی با تمسک به استحسان دست بر می داریم.
در نسبت بین ذرایع و مصالح مرسله معلوم گشت که رابطه بین ایندو عموم و خصوص مطلق است چرا که مصالح مرسله همیشه در اموری که مقدمه افعال دیگری باشد جریان ندارد بلکه گاهی در یک ذی المقدمه نیز جاری می شود ولی فتح ذرایع و سد آن همیشه در امور مقدمی جریان دارد.

فصل سوم :
مصلحت در فقه امامیه

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید