دانلود پایان نامه
فرضی 86
5-2-4- قابل پژوهش یا فرجام بودن حکم موت فرضی: 89
5-2-5- بازگشت غایب و الغای حکم موت فرضی 91
نتیجه گیری 92
پیشنهادها 94
پیوست 95
فهرست منابع 100

فصل اول
کلیات تحقیق

1-1-مقدمه
غایب مفقود الاثر یک اصطلاح حقوقی است که مقنن در قانون مدنی و قانون امور حسبی بارها از آن استفاده نموده است.شخصی که مدت بالنسبه مدیدی از اقامتگاه و محل سکونت خویش دور شده است و هیچ گونه خبری از او در دست نیست.در فقه چنین غیبتی را غیبت منقطعه می گویند(شهیدثانی،ج4،ص818)
و کسی را که بدین نحو غیبت نموده غایب مفقودالخبر نیز نامیده شده است . باتوجه به تعریفی که قانون مدنی از چنین شخصی به دست داده است انتخاب اصطلاح غایب مفقودالاثر برای معرفی این شخص خالی از اشکال نیست، زیرا به هر حال اثر و نشانه ای از چنین شخصی باقی مانده است.اموال و فرزندان و زوجه ی وی از جمله آثار و موضوعاتی هستند که در زمان غیبت مورد بحث قرار می گیرند و اگر غایب هیچ گونه اثری از خودبه جای نگذارده باشد ، بحث حقوقی مفید و موثری درباره ی او مطرح نمی شود.
بنابراین اطلاق غایب مفقودالخبر به این چنین اشخاصی مناسب تر می نماید، ولی ما به تبعیت از نظر فقها و قانونگذار در قانون مدنی عنوان غایب مفقود الاثر را به کار خواهیم برد.
بعد از این که مفقود الاثر بودن غایب محرز شد، برای حفظ و اداره ی اموالش، امینی به وسیله ی دادگاه تعیین خواهد شد. قبل از تعیین امین، قانونگذار حفظ و نظارت اموال غایب را بر عهده ی دادستان قرار داده است. بنابراین دادستان یا نماینده ی او باید اقدامات لازم برای حفظ اموال غایب را به عمل آورد؛ مثلاً آنها را مهر و موم کند، اموال ضایع شدنی را بفروشد و طلب غایب را وصول نماید.هر گاه غایب مفقود الاثر در خارج از ایران اموالی داشته باشد، حفظ و نظارت اموال مزبور تا تعیین امین به عهده ی مأمورین کنسولی خواهد بود و وظایف و اختیارات آنان همان است که برای دادستان ها مقرر شده است. قانونگذار برای جلوگیری از حیف و میل اموال غایب، تعیین شخص مورد اعتمادی را به عنوان امین پیش بینی نموده است. برابر با ماده ی 1012 ق.م: «اگر غایب مفقود الاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معین نکرده باشد و کسی هم نباشدکه قانوناً حق تصدی امور او را داشته باشد محکمه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می کند و تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی العموم و اشخاص ذی نفع در این امر قبول می شود.»قانونگذار به دادگاه اختیار داده که از امینی که تعیین می کند ضامن بگیرد یا تضمینات دیگری اخذ نماید تا هرگاه امین در حفظ اموال غایب تقصیر کند یا اموال او را حیف و میل نماید، جبران خسارت وارده ممکن باشد.
کسی که در زمان غیبت غایب عملاً متصدی امور او بوده است در تعیین امین برای غایب بر دیگران مقدم خواهد بود. (ماده ی 132 ق.ا.ح) به علاوه در تعیین امین، وراث غایب بر دیگران مقدم هستند مشروط بر این که حاضر به دادن ضامن یا تضمین دیگر مطابق نظر دادگاه باشند. (ماده ی 1014 ق.م) .ماده ی 126 قانون امور حسبی به دادگاه صلاحیت دار برای نصب امین و ماده ی 114 ق.ا.ح به غایب مفقود الاثری که در خارج از ایران اموالی دارد اشاره کرده است.
1-2-علت انتخاب موضوع
از آنجا که انسان همیشه و در تمام دوران زندگی خویش ،ناگزیر ازتلاش برای تامین نیازها و خواسته های خود بوده و همچنین سعی در تامین ضروریات زندگی خود داشته است ، همین امر موجب شده در راستای نیل به هدف مذکور، فعالیتهای متفاوتی را انجام دهد. به عنوان مثال برای این که شغل و درآمد مناسبی داشته باشد، گاهی مجبور است دور از خانه و کاشانه خود مشغول فعالیت شود.عامل دیگری که انسان رابه دور شدن از محل سکونت خود سوق می دهد، مسافرت های علمی ، گردشی و ورزشی می باشد.بنابراین یکی از. مواردی که موجب می شود خانواده ، بستگان و نزدیکان فرد مدتی از او بی خبر باشند،همین مسافرت هاست.
گاهی مسائل و پیچیدگی های مربوط به حواشی این مسافرت ها نیزمی تواند عامل موثر دیگری در جهت حدوث دلایل مفقودشدن شخص گردد و همچنین عوامل دیگر غیر از عامل یاد شده ممکن است وضعیت حیات و ممات شخصی را با تردید جدی مواجه سازد و باعث اطلاق عنوان غایب مفقودالاثر مصطلح درقانون مدنی و غایب منقطع در فقه انور،بر وضعیت چنین اشخاصی گردد.
در کشور ما شروع جنگ تحمیلی، باعث افزایش آمار مفقودین گردید و وضعیت حادث شده موجبی شد تا از وضعیت زندگی و مرگ بسیاری از رزمندگان، هیچ اطلاعی نداشته باشیم. بنابراین حمایت حقوقی از این اشخاص،پیش شرط ضروری تحقق هدف اصلی قانونگذار یعنی نظم اجتماعی گردید. علاوه بر این تمام اشخاص برای داشتن روابط مشروع و منطقی با دیگران نیازمند حمایت قانونی می باشند. فلذا قانونگذار با الهام از مبانی شرعی و فقهی بالاخص در ذیل مصرحات پاره ای از قوانین و مقررات موضوعه ، ذر ذیل ماده ی 1011قانون مدنی در تعریف غایب مفقودالاثر چنین اشعار نموده است: « غایب مفقود الاثر کسی است که از غیبت او مدت مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد.» وهمچنین در مواد 1012 الی 1030 و اصلاحات بعدی قانون یاد شده و مواد 126 الی 161قانون امور حسبی مصوب 2 تیرماه 1319 ، قانونگذار بیان احکام حقوقی غائب مفقودالاثر را مورد تدقیق قرار داده است.
البته ماده ی 1154 قانون مدنی نیز در باب احکام و مقررات طلاق و مواد 867 الی 868 همان قانون در باب احکام ارث وهمچنین ماده ی 231 قانون امور حسبی مصوب 1319 در باب دیون متوفی یا شخصی که موت فرضی وی صادر گردیده ، بالصراحه به مساله ی غائب مفقودالاثراشاره داشته اند.
1-3- بیان مساله اساسی
با توجه به این که موضوع این تحقیق اثر حکم موت فرضی بر دارایی و نکاح غائب مفقودالاثرمی باشد لذا به تبیین و بررسی این مفاهیم پرداخته شده است. در پژوهش حاضر،آیین و شرایط صدور حکم موت فرضی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و سپس آثار مالی و غیر مالی صدور حکم موت فرضی ، بررسی خواهد شد پس از صدور حکم موت فرضی ، اموال غائب به ورثه ی منتقل خواهد شد. نسبت به اموال غیر مالی غائب آنچه مورد توجه قرار گرفته، طلاق زوجه ی غائب، مهریه، تغییرات احتمالی سهم الارث و … می باشد.
شاید سوال اساسی مطرح شود که حضانت برای زوجه ی غائب حق است یا تکلیف و آیا تغییراتی در سهم الارث زوجه ی غائب رخ می دهد, و در صورت طلاق سهم الارث زوجه به چه صورت خواهد بود. همچنین حقوق وتکالیف طلبکاران مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
پس بنابراین در این تحقیق کوشیده شده که به طور کلی اثرحکم موت فرضی بر تمامی دیون و مطالبات غائب مفقودالاثر و ازدواج او مورد بررسی قرار گیرد وحد وسطی بین نظرات فقها و حقوق دانان به دست آید. اختلاف نظرهای موجود در بین فقها، به طور مثال در بحث آغاز شروع عده در صورتی که غائب فوت کند ، ماهیت عده ای که قاضی زوجه را طلاق می دهد و همچنین وضعیت حقوقی اموال غائب و حقوق و تکالیف طلبکاران و سکوت قانون گذار دربرخی مسائل نگارنده را بر آن داشته تا به بررسی این مسائل بپردازد.
1-4-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
مسأله ی غایب مفقودالاثر، در تمام نظام های حقوقی، قوانین و مقررات کشورها، وبررسی آن در نزد دکترین، حقوقدانان و عقاید علمای مذهبی ریشه دارد. قدمت و سابقه ی این موضوع به بدو پیدایش جوامع بشری برمی گردد. با وجود این و همچنین وضع قوانین و مقررات متعدد، هنوز هم مسائل ومشکلات حقوقی جدی در این زمینه وجود دارد.
مراد از غائب مفقودالاثر، فردی است که برای مدت نسبتاً طولانی از محل خود غائب بوده و ازاو هیچ گونه خبری در دست نباشد. به این معنی که معلوم نیست زنده است یا مرده و اما اگر مدت نسبتاً کوتاه غائب باشد و یا این که بدانند زنده است ولی محل او معلوم نباشد، غائب مفقودالاثر شناخته نمی شود ,اگر چه غیبت او مدت بالنسبه ی مدیدی به طول بیانجامد و یا هیچ زمانی برنگردد. تشخیص طولانی بودن مدت به عهده عرف است که به اعتبار زمان یا مکان تغییر می نماید. در صورتی که غایب مفقودالاثر از خود دارایی یا زنی را به جای نگذارده باشد، وضعیت او مورد فحص و تدقیق قرار نمی گیرد، زیراهیچ گونه اثری در بر ندارد, ولی چنانچه غائب از خود دارایی یا زنی باقی گذارد، هر یک از این دووضعیت مورد بحث می باشد.آثار مالی و غیر مالی ای که صدور حکم موت فرضی به جای می گذارد،از قدیم الایام در فقه امامیه و مذاهب اربعه اهل سنت مورد بررسی های اجتهادی قرار گرفته است که در نگارنده ی سطور این تحقیق مواردی از این دسته اظهارنظرها و آرای فقها و حقوقدانان و همچنین قوانین موضوعه ی مربوط را ذکر خواهد کرد.
1-5-سوالات تحقیق
1- وضعیت حقوقی اموال غایب مفقودالاثر بعد از صدور حکم موت فرضی و تا قبل ازاحراز فوت واقعی و تا پس از بازگشت وی چگونه می باشد؟
2-اگر همسر غائب مفقود الاثرطلاق نگرفته باشد و ازطرق پیش بینی شده ی قانون گذار در فقه اسلامی استفاده ننماید ،آیا مخیر به عدم نگهداری عده است یا ملزم است به استناد همین حکم عده نگه داشته و پس از انقضای مهلت عده ی مزبور ازدواج نماید؟
3-آیا اثر حکم موت فرضی غایب مفقودالاثرصرفا در امور مالی است و موجب انحلال نکاح نمی گردد؟
4- آیا اثار حکم موت فرضی غایب مفقودالاثر قابل تعمیم به امور غیرمالی نیز می باشد و موجب انحلال نکاح می گردد؟
1-6- فرضیه های تحقیق
1- به نظر می رسد غائب پس از بازگشت نسبت به عین اموال وعوض آنها حق تصرف و مالکیت دارد.
2- ممکن است انچه که از فحوای کلام بر آید این است که به ظن ضعیف ، حکم موت فرضی شاید موجب انحلال نکاح گردد و بر دارایی غائب نیز مستعد اثراتی گردد.
3- به نظر می رسد اثر حکم موت فرضی غایب صرفا ناظر به امور مالی است و موجب انحلال عقد نکاح نمی گردد.
4- به نظر می رسد که اثار حکم موت فرضی غایب قابل تعمیم به امور غیرمالی نیز باشد و موجب انحلال عقد نکاح و سایر امور غیر مالی وی می گردد.
1-7-ادبیات و پیشینه تحقیق
در ارتباط با موضوعات مشابه این پژوهش، چندین مقاله و کتاب فارسی و عربی وجود دارد، که هرکدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. در خصوص وجه تمایز این پژوهش با نوشته های دیگر, این برجستگی وجود دارد که در مقالات فارسی با موضوع غایب مفقودالاثر بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده و منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده اند در حالی که در نوشته ی حاضر علاوه بر واکاوی موضوع به صورت جامع و در وسع نگارنده، کوشیده شده است تا موارد، مصادیق و احکام مختلف تاسیس حقوقی موت فرضی و غایب مفقود الاثر در ادبیات قوانین موضوعه و سوابق فقهی به صورت نگرش همه جانبه مورد بررسی قرار گیرد.
1- بعضی ازعلمای حقوق، در باره ی موارد صدور حکم موت فرضی,نگرشی موضوعی حول محور قوانین مرتبط با این تاسیس حقوقی داشته اند و بر این عقیده هستند:
« بعد از صدور حکم موت فرضی اموال به تصرف قطعی ورثه داده خواهد شد و مانند مورد موت طبیعی، ورثه مالک اموال مزبور شناخته خواهند شد و می توانند هر نوع تصرفی در آن بنمایند . »
درباره امور غیر مالی غائب آنچه مورد توجه واقع شده و احکام خاصی راجع به آن مقرر گردیده است طلاق زن اوست.
بر اساس ماده 1029 ق مدنی« هرگاه شخصی 4 سال تمام غائب مفقودالاثر باشد زن او می تواند ازدادگاه تقاضای طلاق نماید. »(دکتر صفایی ، 1386 ، ص 76 و 77 ) .
2 – عده ای دیگر از دکترین حقوقی با استنتاج کلی از مقررات موضوعه و با ذکر مصادیق صدور حکم موت فرضی نگرشی مصداقی بر این تاسیس حقوقی داشته اند و بیان داشته اند:
« با صدور حکم موت فرضی اموال غائب به تصرف قطعی ورثه داده می شود و زوجه غائب مفقود الاثر می تواند با توجه به قانون مدنی و قانون امورحسبی تقاضای طلاق نماید.(قاسم زاده ، 1375 ، ص 46 ).
3- تنی چند از فقها درباره ی موارد صدور حکم موت فرضی معتقد به احکام خاصه بوده و با نگرشی جامع به واکاوی موضوع نپرداخته اند و با ذکر مصادیق حکومتی به بررسی مطلب پرداخته اند و از ورود درماهیت امر و سایر چالش های موضوع موت فرضی اجتناب نموده اند و چنین اظهار نظر نموده اند :
«در صورتی که ولی زوج, نفقه وی را بپردازد و نیزهرگاه شخص متمکنی یافت شود که نفقه¬ی زوجه را بپردازد ,واجب است که زن منتظر بماند تا اینکه حیات یا ممات زوج معلوم گردد. در صورتی که زوج مالی نداشته باشد و شخصی هم یافت نشود که به زن نفقه دهد، در صورت تقاضای زن, حاکم درباره ی غائب فحث و جستجو می نماید در صورتی که در این مدت
اطلاعی از او به دست نیاید قاضی به ولی غائب یا وکیل او دستور طلاق می دهد و اگر هیچ یک از آنها وجود نداشته باشد خود قاضی طلاق می دهد و زن عده وفات نگه می دارد.(طباطبایی یزدی ، 1381،ص68،69 )
4- بعضی از فقها بدون پرداختن به سایر احکام مربوط به غایب مفقودالاثر و موارد صدور حکم موت فرضی تنها به اشاره در باب احکام مربوط به زوجه¬ی غایب پرداخته اند و از تشریح سایر احکام غایب از قبیل:تکلیف نگهداری واداره ی اموال، ارث، تکلیف پرداختن نفقه ی اولاد و سایر افراد واجب النفقه و غیره اجتناب نموده اند یا به بررسی اجمالی اکتفا نموده اند و اشعتر داشته اند:
اگر از شوهری که مفقود الاثر است خبری نرسد و همسر وی کسی را داشته باشد که نفقه اش را بدهد، زن باید تا وقتی که شوهرش پیدا شود یا مرگ او یا امری که حکم موت را دارد ثابت گردد، منتظر بماند و در صورتی که کسی را که خرج او را بدهد وجود نداشته باشد و کسی هم به رایگان اقدام به این کار ننماید اگر صبر کند که هیچ و اگر نزد حاکم طرح دعوا نماید حاکم در مورد شوهر تحقیق می نماید و مدت 4 سال از زمان طرح دعوای زن جستجوادامه پیدا می کند، آنگاه خود حاکم ،مبادرت به صدور حکم طلاق زن می نماید یا دستور می دهد که ولی زن او را طلاق دهد. »( داد مرزی ، 1390 ، ص 492 و 493 )
5- از اعاظم و اکابر فقها عده ای با پرداختن به ریشه ی فقهی موضوع غایب مفقود الاثرو بیان احکام آن و ذکر پاره ای از مصادیق مرتبط با تکلیف حادث شده بر اموال و زوجه ی وی که از اهم مسایل مرتبط می باشند و بدون بررسی آن در مقررات قوانین موضوعه , تنها با نگرش فقهی به تشریح احکام مرتبط به غایب پرداخته اند هم چنانکه بدین شرح بیان نموده اند:
«هر گاه زوج غایب مالی نداشته باشد و ولی غایب ، نفقه ی زوجه را بپردازد یا شخص دارای تمکن مالی ,این وظیفه را برعهده بگیرد، باید منتظر بماند و صبر کند. همچنین پس از صدور حکم ، اموال غایب به ورثه داده خواهد شد. » ( روح اله خمینی، 1389 ، ص 340 )
1-8-مشکلات پیش روی
در راه انجام این پژوهش مختصر مشکلاتی وجود داشت که فقر منابع فقهی و عدم تکافوی هزینه های انجام تحقیق موسع و ضیق مطالب تطبیقی فقهی و حقوقی و طولانی و زمان بر بودن پروسه ی گردآوری اطلاعات و منابع از اهم محدویت های تحقیق حاضر می باشد.
1-9-اهداف مشخص تحقیق
1- بررسی مفهوم فقهی و حقوقی غایب مفقود الاثرو حکم موت فرضی و مواد قانونی مرتبط با آن دراصول و منابع معتبر فقهی و حقوقی و بررسی آن در قوانین موضوعه.
2- کمک به قضات جهت استفاده درمحاکم و رشد بنیه ی دکترین در بسط و توسعه ی مطالب مرتبط با غایب مفقودالاثر و احکام موت فرضی با نگرشی تطبیقی و کمک به دانش پژوهان و اساتید برای مطالعه و دست یافتن به نتایج علمی روشنی از مبحاحث حقوقی مربوط به غایب مفقودالاثر به گونه ای که برای جامعه ی علمی و فقهی قابل استفاده و بهره برداری باشد.
3- ارائه ی راهکارهای مناسب در جهت حل اختلافات موجود و پر کردن خلا های قانونی

1-10-جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق
اگرچه موضوع غایب مفقودالاثرو احکام مربوط به موت فرضی و سایر موضوعات مرتبط با آن مسئله ای نو نیست ولی با توجه به ابهام هایی که در این خصوص وجود دارد، برطرف کردن این ابهام ها در نتیجهی انجام این تحقیق، خود دست یافتن به نوآوری است.
1-11- روش تحقیق
در تحقیق حاضر با استفاده از روش کتابخانه ای به جمع آوری داده ها پرداخته و با تجزیه و تحلیل آن ها به نتیجه گیری پرداخته می شود.از این رو روش تحقیق ،روش توصیفی تحلیلی می باشد.
1-12- تقسیم مطالب
پژوهش حاضر مشتمل بر پنج فصل به شرح ذیل می باشد :
در فصل اول , نگارنده عقیده ی خویش را پیرامون تعاریف, کلیات, اهداف و تفصیل مفاهیم غایب مفقودالاثر بیان داشته و سپس در فصل دوم به بررسی مفاهیم و کلیات راجع به موت و اقسام آن و وجوه افتراق مفهوم غیبت با موت فرضی ،علل ایجاد مفهوم حقوقی و فقهی غیبت ، نظریات متعدد فقها وحقوقدانان در باره ی تاسیسات حقوقی و فقهی غیبت و موت فرضی پرداخته است. و همچنین درفصل سوم و چهارم آثار و مصادیق مالی و غیر مالی صدورحکم موت فرضی مورد بررسی قرار گرفته است. تشریفات وآیین رسیدگی به امور مربوط به حکم موت فرضی اعم از اقدامات دادگاه قبل و بعد از صدور حکم موت فرضی وحضوری یا غیابی بودن وقابلیت پژوهش یا فرجامی بودن حکم موت فرضی وهمچنین بررسی موضوع بازگشت غایب و الغای حکم موت فرضی موضوع فصل پنجم می باشد که در آخر نگارنده باستنتاج کلی و ارائه ی راهکارهایی چند موضوع بررسی پژوهش حاضر رابه فرجام رسانیده است.

فصل دوم
ادبیات و تاریخچه

فصل دوم به 2 قسمت تقسیم می شود که در قسمت اول به تعریف حکم موت فرضی، انواع موت، غائب مفقودالاثر و به بررسی مفهوم حقوقی غیبت، علل غیبت و حکم دادگاه، غائب و بقای زوجیت و عناصر تحقق مفهوم حقوقی غیبت پرداخته شده است. درقسمت دوم این فصل نیزپیشینه فقهی موجود راجع به امور مالی وغیر مالی غائب ذکر و تجزیه و تحلیل می شود.
2-1- مفاهیم
این عنوان به دو قسمت تعاریف و مفهوم حقوقی غیبت تقسیم می شود.
2-1-1-تعاریف واژه ها
در این عنوان به تعریف حکم، غائب مفقود الاثر پرداخته شده وانواع موت مورد بررسی قرارگرفته است.
معنی لغوی حکم عبارتست از: فرمان، دستور ، رای و تصمیمی که از سوی دادگاه یا گروه داوری صادر می شود.
مفهوم فقهی حکم عبارتست از : رای و تصمیمی است که قاضی دادگاه درباره دعوایی که در نزد وی اقامه شده است ،برای فیصله دادن به اختلاف حادث شده, صادر می کند. فقیهان به فصل خصومت و پایان دادن به نزاع یا صدور قول یا فعلی از قاضی به طریق الزام حکم می گویند و معتقدند که قاضی باید برای صدور حکم بر اساس دلایل ارائه شده، اجرای عدالت را در نظر گیرد، گر چه قاضی باید به هنگام صدور حکم به اجتهاد خود عمل کند. اما فقیهان مقرر داشته اند که پیش از صدور حکم مستحب است که اولاً در آشتی دادن متخاصمین بکوشد و از آن گذشته با فقیهان دیگر مشورت کند.
2-1-1-1-غایب مفقود الاثر
غیبت زوج برسه نوع است:
الف) غیبت غیر منقطعه
عبارت است از سفر زوج به جای نزدیک است که امکان دستیابی به او چندان دشوار نیست و یا حتی مسیر او بسیار دور است اما امکان مکاتبه و ارسال نامه و … برای وی همواره وجود دارد.(صدری افشار،غلامحسین،فرهنگ فارسی امروز،چاپ دوم،1375،ص461)
ب) غیبت منقطعه
عبارت است از غیبت به گونه ای که معلوم نباشد که غایب کجاست و یا مکان او معلوم است اما امکان دستیابی به او وجود ندارد و یا بسیار دشوار است. به عنوان نمونه اگر نامه ای به او بنویسند، به او نمی رسد یا اگر می رسد، وی پاسخ آن را نمی دهد. فقیهان معتقدند که این نوع غیاب هم موجب می شود که ولایت ولی بر علیه اواز بین برود و نیز به زوجه حق می دهد که از قاضی طلب طلاق کند.
ج)مفقودالاثر
غیابی است که در آن معلوم نباشد که آیا غائب زنده است یا مرده که هم در فقه و نیز در حقوق از چنین شخصی به مفقود تعبیر می کنند.
قانون مدنی و قانون امور حسبی نیز مواردی را به آن اختصاص داده است. در این قسمت غیبت و غایب مفقود الاثر را در لغت و فقه و قانون بررسی می کنیم.
گاهی اوقات وجود داشتن انسان مورد تردید قرار می گیرد. یعنی اوضاع چنین می شود که نمی توان معین نمود شخصی که قطعاً وجود داشته، آیا هنوز وجود دارد یا نه. چنین شخصی را غائب مفقودالاثر می گویند و ماده 1011 ق م نیز آن را تعریف کرده است. مثلاً سربازی که در حین جنگ مفقود شده یا ملاحی که کشتی او به خشکی نرسیده یا هوانوردی که هواپیمای او به جای نامعلومی فرود نیامده باشد غائب مفقود الاثر است. بنابراین غیبت مستلزم دور افتادن شخص است از محیط اجتماعی او، به شرط این که نتوان گفت آن شخص زنده یا مرده است.( شایگان، سید علی، 1375، ص 125)
از ظاهر ماده 1011 ق م می توان چنین نتیجه گرفت که تعیین گذشت مدت بالنسبه مدید را قانونگذار بر عهده عرف گذاشته است.
در فقه اسلامی این موضوع تحت عنوان غایب یا تحت عنوان مفقود مورد بررسی قرار می گیرد، اما از یک حیث غائب مفهومی کاملاً فراگیرتر از مفقود است و از دیگر سوی تفاوت مصادیق آن بسیار است و اطلاق غائب بر مفقود کاملاً با همدیگر متفاوت است. در بیشتر موارد غائب غیر از مفقود است. زیرا ممکن است کسی غائب باشد اما مفقود نباشد و حتی جای وی نیز معلوم باشد. از این رو قانون مدنی وصف مفقودالاثر را برای غائب ذکر کرده است. فقیهان در تعریف غائب مفقودالاثر گفته اند که مفقود عبارت است از کسی که از شهر و محل سکونت خود چنان ناپدید شده است که اثری از او در دست نباشد و از زمان ناپدید شدن او چنان مدت زمانی گذشته باشد که معلوم نباشد که آیا مرده یا زنده است.( انصاری، مسعود، طاهری، محمدعلی،1384 ،ص 1416)
غائب مفقود الاثر اصطلاحی است که قانونگذار در ماده 1011 ق م آن را این چنین تعریف کرده است: « غائب مفقود الاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد». غیبت در این اصطلاح زمانی معنای واقعی خود را می دهد که ما از زنده بودن یا نبودن شخص اطلاعی نداشته باشیم. «در فقه به کسی که مدت بالنسبه مدیدی از اقامتگاه و محل سکونت خویش دور شده است و هیچگونه خبری از او در دست نیست غائب مفقودالخبر می گویند و چنین غیبتی را غیبت منقطعه نامند» .( صفایی، سید حسین، قاسم زاده،سید مرتضی، 1380، ص 55)
مجهول المکان به شخصی گفته می شود که مکان و محل اقامت او معلوم نباشد چه بسا که از احوال او مطلع بوده و حیات و ممات او به ما محرز گردد. « مثلاً کسانی که به هر علتی از جلسه دادرسی غایبند اما در مکان معینی به سر می برند و غایبین دیگر که مجهول المکان هستند، اما خبر آن ها به نحوی از آنها واصل می شود خارج از مشمول عنوان مورد نظر هستند. می توان گفت نسبت غایبین مفقودالاثر و این گونه افراد عموم و خصوص مطلق است، بدین معنی که تمامی کسانی که غائب مفقودالاثرند از جلسه دادرسی غایبند یا مجهول المکان هستند، اما ممکن است شخصی از جلسه داوری غایب یا مجهول المکان باشد ولی مفقوالاثر محسوب نشود.» این نوع غایب در قانون مدنی با عنوان غائب مفقود الاثر آمده است. به نظر می رسدبهتر بوددرقانون نیزازواژه غائب مفقود الخبر استفاده می شد.
2-1-1-2-مفهوم موت و اقسام آن
موت در لغت به معنای مرگ، مردن، درگذشت و وفات است و در فقه به معنای برون رفتن روح از تن آدمی است، به نحوی که از تحرک و جنبش بازمانده و جسم پس از مرگ به منزله جمادات خواهد بود. که در حقوق انگلیس از آن به death تعبیر می شود.
امروزه موت به فوت طبیعی و موت فرضی که در قانون به تعریف آن پرداخته شده است تقسیم می شود. موت فرضی برای شخص غائب مفقودالاثر صادر می شود. در قوانین سابق جهان علاوه بر موت طبیعی موت حکمی یا مدنی نیز وجود داشت. در حقوق سابق فرانسه انسان در صورت ارتکاب بعضی از جنایات محکوم به موت مدنی می شد به این معنی که شخصیت خود را از دست می داد. با اینکه هنوز در قید حیات به سر می برد.( صفایی، سید حسین، قاسم زاده،سید مرتضی، 1380، ص 53)
در حقوق اسلام نیز چنین قاعده ای در مورد مرتد فطری وجود دارد: مرتد فطری (کسی که لااقل یکی از والدینش مسلمان است بعدازاینکه به دنیا آمد، پس از بلوغ و اظهار اسلام، از اسلام برگردد) به اعدام محکوم می شود، اگر زنده بماند در حکم مرده است، توبه او قبول نمی شود و شخصیت خود را از دست می دهد و بدین جهت اموالش باید بین وراث تقسیم شود. ازدواج او نیز منحل می شود و زنش می تواند پس از انقضای عده وفات شوهر کند. اگر مرتد فطری زن باشد، توبه اش قبول می شود و هرگاه توبه نکند به حبس ابد محکوم می شود. و مرتد ملی (کسی که کافر به دنیا آمده ولی پس از رسیدن به سن بلوغ مسلمان شده. و آنگاه از اسلام برگشته است) توبه داده می شود و اگر توبه نکرد، اعدام می شود و شخصیت حقوقی او از زمان مرگ زایل می گردد.
در تعریف مرگ آمده است: « مرگ یک پدیده طبیعی و زیست شناسی است و از بین رفتن قطعی و برگشت ناپذیر اعمال قلبی و عروقی و تنفسی و حس و حرکت گفته می شود، چه فقدان قطعی آن ها ست که بر مرگ حتمی سلول های مغزی که قاطع ترین علامت مرگ است صحه می گذارد. (قضایی، صمد، 1368، ص 30)
در نهایت امروزه موت به طبیعی و فرضی تقسیم می شود . در این پایان نامه تلاش بر توضیح موت فرضی و آثار حکم موت فرضی بر زندگی غائب مفقود الاثر از جمله نکاح و دارایی و … غائب مفقود الاثر می باشد.
2-1-2- مفهوم غیبت
در اینجا از علل غیبت و حکم دادگاه، غائب و بقای زوجیت و عناصر تحقق مفهوم حقوقی غیبت بحث می شود.
2-1-2-1- موارد تشکیل دهنده مفهوم غیبت
به موجب ماده 1011 ق م « غایب مفقود الاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد» با توجه به این تعریف شرایط تحقق مفهوم حقوقی غیبت از قرار زیر است.
الف) غیبت: آنچه که در نگاه کلی از مفهوم غیبت و غایب مفقودالاثر در نظر حقوقدانان و فقها وجود دارد این است که صرفنظر از ارتباط تنگاتنگ این دو موضوع لاینفک ,عنوان غایب به ششخصی اطلاق دارد که هیچ گونه اطلاعی از وضعیت مرگ و زندگی وی در دست نیست در حالی که غیبت به وضعیتی اشاره دارد که غایب در آن وضعیت بع سر می برد.بدین جهت نخستین قسمت تعریف حقوقی غائب، غیبت است. یعنی غیبت از اقامتگاه (محل سکونت یا محل کار) که همان مرکز مهم امور شخص می باشد. غیبت در مقابل حضور به کار می رود.
نخستین عنصر تعریف حقوقی غائب، غیبت است. یعنی غیبت از اقامتگاه (محل سکونت یا محل کار) که همان مرکز مهم امور شخص می باشد. غیبت در مقابل حضور به کار می رود چون هیچ گونه اطلاعی از شخص غائب در دسترس نیست، بحث از قرب و بعد مکانی موضوعاً منقضی است، زیرا در صورت معلوم بودن مکان فرد عنوان غائب بر وی صدق نمی کند و چنین شخصی از شمول مقررات غائب مفقود الاثر خارج است. به طور خلاصه غیبت از اقامتگاه قانونی از مهمترین عناصر تعریف مورد نظر می باشد(قاسم زاده، سید مرتضی، صفایی، سید حسین1375، ص 56)
ب) سپری شدن زمان نسبتاً طولانی : اگر شخصی برای مدت کمی از اقامتگاه خود دور شده باشد هر چند که هیچ گونه خبری از وی در دسترس نباشد ، غائب مفقودالاثر نیست. همسر وی نمی تواند تقاضای طلاق کند و در خصوص اموال او هم نمی توان مقررات مربوط به غائب را مورد اجرا گذاشت حتی اگر غیبت شخص طولانی باشد اما از نظر عرف بلد، مراجعت غائب قطعی و مسلم باشد، چنین شخصی غائب مفقوالاثر نیست. البته ملاک و معیار مشخصی برای کوتاه یا طولانی بودن زمان غیبت ارائه نشده است. به نظر می رسد که تشخیص موضوع باید به عرف واگذار شود. با توجه به این که تشخیص و نظر عرف نسبت به این امر در شرایط مختلف و با توجه به از منه و امکنه متغیر و متفاوت است، دادگاه ها در خصوص مورد با توجه به عرف اظهار نظر خواهند نمود، بنابراین تعیین زمان مشخصی از پیش لازم و مناسب نیست.( قاسم زاده،مرتضی،1380، ص 56 و 57.)
ج) بی اطلاعی از وضعیت حیات غایب: مهمترین عنصری که در تعریف غائب در نظر گرفته شده است، بی اطلاعی از وضعیت غائب و فقدان اطلاعات مربوط به زنده یا مرده بودن غائب است که تقریباً در تمامی تعاریف فقهی و حقوقی با مختصر اختلاف در تعبیر نیز گنجانده شده است.
بدیهی است که در صورت معلوم بودن وضع غائب و وصول اخباری مبنی بر حیات و ممات وی عنوان غائب مفقود الاثر صادق نیست و مطابق مقررات مربوط عمل خواهد شد. اگر مرگ طبیعی اش مشخص شود یا اینکه به استناد ادله قطعی و قراین مفید علم (علم عادی) حیات او محرز و مسلم گردد، در هر دو مورد تکلیف قضیه روشن است و حسب مورد احکام مشخص مرده و یا زنده در خصوص وی اعمال خواهد شد.
مثلاً اگر شخصی از محل ناشناخته ای مبادرت به ارسال نامه نموده یا تلفنی با اطرافیان و اقربای خویش تماس حاصل نماید که آن ها علم به زنده بودن وی پیدا کنند اما به هیچ وجه مکان و محل اقامت او را نشناسند، یا این که اسیر جنگی از طریق مراجع ذی صلاح بین المللی زنده بودن خود را خبر دهد و یا خود آن مراجع شخصاً اسم او را منتشر و اعلام کنند هر چند که نام او از طرف دشمن جزء اسراء اعلام نشود و از مکان حضور وی نیز اطلاع دقیقی در دست نباشد چنین افرادی با اینکه از اقامتگاه قانونی خود غائب ودور هستند ، به دلیل اینکه زنده بودن آنها معلوم است، غائب مفقود الاثر نمی باشند و احکام و مقررات خاص غائب مفقودالاثر درباره آنان به مورد اجرا گذاشته نمی شود.
بنابراین اموال و دارایی اشخاص مذکور مثل گذشته در مالکیت خودشان باقی و رابطه زوجیت آن ها با همسرانشان همچنان برقرار است و آنان حق تقاضای طلاق به علت غایب مفقودالاثر بودن شوهر را ندارند، هر چند که مدت نسبتاً طولانی هم از غیبت آن ها گذشته باشد. تمامی این عناصر باید با هم جمع بیایند.
2-1-2-2- علل ایجاد مفهوم حقوقی غیبت
با توجه به اینکه انسان همیشه و در تمام دوران در صدد تلاش برای تامین نیازها و خواسته های خود بوده است و سعی در تامین ضروریات زندگی خود داشته، همین امر موجب شده رسیدن به این هدف خود فعالیتهای متفاوتی را انجام دهد.
به عنوان مثال برای اینکه شغل و درآمد مناسبی داشته باشند، گاهی مجبور هستند دور از خانه و کاشانه خود مشغول فعالیت شوند. علاوه بر موضوع اشتغال، حس ماجراجویی و اشتیاق افراد به شناخت محیط پیرامون خود و انجام مسافرت های مختلف نیز عامل دیگری است که موجب می شود افراد از محل سکونت خود دور شده و مدتی را در نقاط دیگر سپری کند.
عوامل مختلفی باعث غیبت انسانی می شود گاهی اوقات شخص از نظر جسمی غائب است ولی از حال محل زندگی او مطلع ایم. گاهی حتی از محل سکونت او هم مطلع نیستیم ولی به طریق ابزار مختلف تکنولوژی (اینترنت و …) از حیات او مطلع ایم. حالت دیگری هم وجود دارد که گاهی به هیچ وجه از حیات یا ممات او اطلاعی نداریم و در زنده بودن او تردید داریم. در نهایت قانون مدنی ماده 1011 در مورد این اشخاص می گویددرصورت درخواست اطرافیان او، دادگاه می تواند با رعایت قوانین مدنی و امور حسبی حکم موت فرضی را صادر کند.
در صورتی که غیبت همچنان ادامه پیدا کند و از حیات و ممات غائب خبری نرسد ورثه و اشخاص ذینفع می توانند با مراجعه به دادگاه صالح مسئله غیبت را پیگیری کنند. دادگاه در ابتدا جهت اداره اموال غائب، امین منصوب می کند و در ادامه به تقاضای ورثه، اموال را به تصرف موقت آن ها در می آورد. دادگاه صالح با لحاظ شرایط موجود حکم موت فرضی غائب را صادر می کند.

2-1-3-مفهوم غایب مفقودالاثر در فقه اهل سنت
مراد اهل سنت از مفقود فرد غایبی است که معلوم نیست زنده است تا منتظرش بمانند یا مرده است که بـه خـاکش بسپارند مـثل کسی که روز یا شب از خانه خارج شده یا به نماز جماعت رفته است و دیگر برنگشته و امثال اینها.
ابو حـنیفه و شافعی گفته اند که زوجه ی این مفقود با دیگری نمی تواند ازدواج کند مـگر ایـن کـه مدتی بگذرد که عادتا امثال این فرد بعد از گذشتن این مدت زنده نمی مانند.
ابو حنیفه این مقدار را 210 سال و شـافعی 90 سـال تعیین کرده است. علت این حکم از نظر حنفی ها اتصحاب حیات او از نظر شافعیه علاوه بر استصحاب حـیات،حدیثی اسـت کـه عامه از امام علی(ع)روایت کرده اند که: تصبر حتی یعلم موته ‘ یعنی نامعلوم شدن مرگ او باید انتظار بکشد.
اما مالکیه و حـنابله گفته اند که همسر مفقود چهار سال انتظار می کشد و سپس چهار ماه و ده روز عده نگه مـی دارد،علت این حکم روایتی اسـت کـه از خلیفه دوم، عمرنقل کرده اند،روایت بدین صورت است که:مردی مفقود گشت و از او خبری نبود،همسرش نزد عمر آمد و قصه را برای او گفت،عمر به او گفت:برو چهار سال منتظر بمان و او هم انجام داد و سپس نزد عمر آمد،عمر بدو گفت چهار مـاه و ده روز انتظار بکش و او هم انجام داد،سپس نزد عمر آمد،عمر گفت:ولی مفقود کیست؟او را آوردند،گفت:”این زن را طلاق ده و او هم طلاق داد،آنگاه عمر خطاب به زن کرد و گفت:”تزوجی منّ شئت ‘‘یعنی با هر که می خواهی ازدواج کن.
نکته ای که در اینجا بـاید تـذکر دهیم این است که احمد بن حنبل و مالک،طلاق قضایی بواسطه غیبت زوج را در صورت متضرر شدن زوجه قبول دارند و در مورد غایب نیز فرق نگذاشته اند بین کسی که حال او معلوم باشد یا نباشد(و به اصـطلاح مفقود الاثـر باشد).( محمد جواد مغنیه،الحدائق،39:1409)
بنابراین اگردر این حال زن نزد قاضی شکایت کند و خواستار جدایی باشد طلاق او توسط قاضی جایز است،حتی اگر نفقه لازم را نیز برای او گذاشت باشد.
ابو زهره در مورد علت جواز چنین جدایی گوید:”این زن ممکن اسـت بـه گناه و معصیت افتد و بدون همدم و مونس زندگی کردن،خود ضرری است بر او در حالی که در اسلام ضرر و ضرار منفی است و دلیل دیگر این که وضعیت امساک به معروف نیست پس تصریح به احـسان مـتعین مـی گردد و اگر خود زوج اقدام به ایـن کـار نـکند قاضی به عنوان قائم مقام او چنین می کند.
و کمترین مدتی که زوجه به خاطر غیاب شوهر می تواند درخواست جدایی کند از نظر احمد بن حـنبل شـش مـاه و از نظر مالک سه سال است،به مالک یک سـال هـم نسبت داده شده است و قانون مصر مصوب سال 9291 ماده ی 21 و 31 و نیز قانون سوریه،ماده ی 901 براساس همین یک سال تدوین شده است.
مفارقت به واسطه غیبت و بـا درخـواست زوجـه ی در صورتی که مکان معلوم نباشد بالافاصله و بدون امهال صورت خواهد گـرفت. این نوع جدایی از نظر مالک،عنوان طلاق بائن خواهد داشت و از نظر حنابله فسخ است چون از ناحیه زوج صادر نمی شود و جنبه تفویضی هـم ندارد.(صحیح مسلم،124:1421)

2-2-پیشینه فقهی
صدور حکم موت فرضی ،آثار حقوقی مالی و غیرمالی مختلفی را به دنبال خواهد داشت. در این مبحث به ذکر فتاوی و نظریاتی چند از اشهر فقها را که راجع به امور مالی و غیر مالی غائب مفقودالاثر مورد تقیق فقهی و حقوقی قرار گرفته است، می پردازیم .در فقه امامیه در مورد وضعیت زوجه غائب مفقودالاثر نیز مباحثی مطرح است از جمله این که ،هرگاه شخص غائب مالی داشته باشد یا کسی باشد که نفقه زوجه را بپردازد، بر زوجه واجب است که انتظار بکشد تااین که شوهر او برگردد یا این که وفاتش اثبات گردد یا آن قدر بگذرد که قاعدتاً چنین فردی زنده نمی ماند و اما اگر کسی را که اتفاق کند نداشته باشد و کسی نیز به طور تبرعی و مجانی به این کار اقدام نکند، در این صورت اگر زن بخواهد می تواند نزد حاکم شکایت کند. حاکم از هنگام شکایت برای مدت 4 سال از شوهر جستجو می کند و اگر از او خبری نشد و یا مرده یا زنده بودن او معلوم نگشت او را طلاق می دهد و این زن عده (وفات) نگه می دارد و پس از عده می تواند ازدواج کند و اگر درهنگام جستجو متوجه شدند که در قید حیات است ، در این صورت بر زن است که منتظر بماند، اگر چه تا آخر عمرش این انتظار به طول انجامد. حکم مذکور نزد فقهای امامیه متفق علیه است. از جمله اکابر و اعاظم فقها که بر این مبنا فتوا داده اند مورد توجه جمهور فقها می باشد عبارتند از:شیخ مفید ، شیخ طوسی ، قاضی ، ابومکارم بن زهره ، ابن حمزه، ابن ادریس حلی ، محقق حلی ، علامه حلی و نیز فقهای معاصر محمد جواد مغنیه ، روح اله خمینی و… بدین سان فتوی داده اند.عده ای دیگراز فقها نیز درتعریف غائب مفقودالاثر گفته اند :که مفقود عبارت است از کسی که از شهر و محل سکونت خود چنان ناپدید شده که اثری از او در دست نباشد و از زمان ناپدید شدن او چنان مدت زمانی گذشته باشد که معلوم نباشد که آیا زنده است یا مرده است. فقیهان مذاهب تقریباً در این باره اتفاق نظردارند که قاضی در باب اموال غائب مفقودالاثر هم مسئولیت ها و نیز صلاحیتی دارد که به طور خلاصهاین وظایف و تکالیف عبارتند از:
الف: تعیین امین: برای حفظ مال مفقود تعیین امین کاملاً ضروری است تا ضمن حفظ آن به کارهای مربوط به آن بپردازد وازحیف ومیل اموال غایب جلوگیری کندوچنانچه فایده ای بر آن بار شده، به آن رسیدگی کند و حقوق احتمالی تعلق گرفته بر آن را ادا کند.(ماده126 امورحسبی و1012 قانون مدنی)
ب: اگر مال شخص غائب در معرض فساد و تباهی قرار گیرد، آن گاه قاضی حق خواهد داشت دستور فروش آن را صادر کند.
ج: در صورتی که شخص مفقود واجب النفقه باشد، به عنوان مثال زنی داشته باشد، باز قاضی می تواند از محل اموال وی نفقه اش را پرداخت کند.( انصاری، مسعود، طاهری، محمدعلی، 1384، ص 1417)
در مورد اموال غائب مفقودالاثر، محقق حلی در کتاب مختصر المنافع ج 2، ص 274 می گویند: « اموال مفقودالاثر نگهداری می شود و در رابطه با مدت نگهداری روایاتی آمده است، که در یکی ازاین آنها چهار سال ذکر شده و سند آن ضعیف است و در روایات دیگر10 سال قید شده که ناظر به مورد خاص است و در روایات سوم آمده است که اگر ورثه مشمول باشند، مال وی را بین خود تقسیم می کنند و این روایت هم ضعیف است و شیخ طوسی در کتاب خلاف گفته است تا مدتی صبر می شود که چنین شخصی عادتاً زنده نمی ماند و این نظربه به احتیاط نزدیکتر است و از دخالت در اموال دیگران به استناد اخبار ضعیفه جلوگیری می کند.( امینیان مدرس، محمد، 1380، ص 109)
احکام غائب در مذاهب چهارگانه اسلام و در نزد علمای هر مذهب مختصر اختلافی دارد: در مذهب شیعه راجع به مدتی که پس از انتهای آن می توان حکم به فوت غائب کرد و اموال او را بین وراث تقسیم کرد، بعضی چهارساله بعضی 10 سال (فقط برای فروش خانه غائب) معین کرده اند و بعضی می گویند با گرفتن ضامن یا در صورتی که وراث ثروتمند باشند، تقسیم اموال بین آنها ممکن است ولی محقق در شرایع الاسلام قول شیخ طوسی را که می گوید باید پس از مدتی که عادتاً چنین غایبی زنده نمی ماند به فوت او حکم کرد، ترجیح داده است .
حنفی ها و شافعی ها مانند محقق گذشتن مدتی را که عادتاً نمی تواند زنده بماند، برای حکم به فوت او کافی دانسته اند ولی حنبلی ها قائل به تفصیل شده اند و می گویند اگر شخص در ضمن حادثه مهلکی مثل غرق یا صف جنگ مفقود شود بعد از چهار سال به فوت او باید حکم داد و الّا حاکم باید به قولی بعد از نودسال از تاریخ تولد غائب و به قول دیگر بر طبق اجتهاد خود حکم فوت او را صادر نماید. ( شایگان، سید علی، 1375، ص 134)
حکم موت فرضی آثار زیادی بر زندگی غائب مفقود الاثر می گذارد که در این فصل به 2 بحث می پردازیم. که امور مالی و غیر مالی غائب می باشد. ما سعی کرده ایم با آوردن برخی پیشینه هاو احادیث در زمینه امور مالی و غیر مالی غائب سوابق فقهی موضوع مورد نظر را ذکر کنیم.
2-2-1- پیشینه فقهی امور مالی غائب
در این قسمت چند روایت که مستند آرای فقها در امور مالی غائب مفقودالاثر است ذکر می نمائیم.
الف. شیخ صدوق در کتاب « من لا یحضره الفقیه» در بحث میراث پنج روایت به شرح زیر آورده است(صدوق، شیخ ابی جعفر محمد بن علی بن حسن بابویه القمی، 1410 هـ.ق ،ص 240 ) :
روایت یونس بن عبدالرحمان از اسحاق بن عمار که گفته است : حضرت امام کاظم (ع) فرمود: مفقود الاثر اموالش چهار سال نگهداری و بعد تقسیم می شود مصنف توضیح داده که این اقدام اولاً بعد از آن است که حیات و ممات او معلوم نشود و نیز مشخص نباشد که در کجاست و ثانیاً در چهار جانب به مدت 4 سال از او جست و جو به عمل آید و خبری از حیات و ممات او نرسد که در این هنگام زوجه اش عده وفات نگه می دارد و مالش بین ورثه تقسیم می شود.
در روایتی صفوان بن یحیی از عبدالله بن جنوب از هشام بن سالم که گفته است: حفض اعور از حضرت صادق سوالی کرد و من آن جا حاضر بودم و او گفت: پدرم شخصی را اجیر کرده و چیزی از اجرتش نزد پدرم مانده و اجیر هلاک شده و وراث و خویشی ندارد و من در تنگنا هستم و نمی دانم که چه کنم و حضرت فرمود به مساکین بده و مجدداً پرسید چه کنم؟ و امام فرمود همانند مال خود با آن رفتار کن و اگر کسی مدعی آن شده به او بده.
ابن ابی نصراز اسحاق بن عمار که گفته است از امام سوال کردم در مورد شخصی که مرده است و اولادی از او به جای مانده که یکی از آنان غائب است و معلوم نیست در کجاست، حضرت فرمود : مالش تقسیم می شود و نصیب غائب نگهداری می شود. پرسیدم: آیا به آن زکات تعلق می گیرد یا خیر؟ فرمود: تا وقتی برگردد و مال تحویل او شود و سالی بگذرد زکات به او تعلق نمی گیرد. پرسیدم اگر معلوم نباشد که در کجاست تکلیف چیست؟ فرمود اگر سایر ورثه مشمول هستند، میراث را تقسیم می کنند و اگر غائب برگردد، سهمش را به او باز می گردانند.
4. در پایان اضافه شده که روایت دیگری در این مورد آمده است که اگر وارثی بر غائب نشناسی و بین و تو و خدایت بدانی که جست و جوی لازم را کرده ای، می توانی برای او تصدق کنی.
ب. شیخ طوسی در کتاب « استبصار » چند فقره روایت به شرح زیر آورده است.(طوسی، شیخ الطایفه ابن جعفر محمد بن حسن الطوسی، استبهار،1410 هـ. ق،ص 196) :
روایت یونس بن عبدالرحمن از ابن نائب و ابن اعون از معاویه بن وهب از حضرت امام صادق در مورد مردی که بردیگری حقی داشته و صاحب حق مفقود شده است و بدهکار نمی داند که در کجا از وی جست و جو کند و نیز نمی داند که او زنده یا مرده است و وارث و خویش و شهری برای او نمی شناسد، امام (ع) می فرماید: به جست و جوی او برخیز. آن مرد عرض کرد: این کار طولانی می شود. آیا می توانم تصدق بدهم؟ امام فرمود خیر به جست و جوی او بر آی.
روایت یونس بن عبدالرحمن از هشام بن سالم که گفته است: خطاب اعور از حضرت کاظم پرسید و من در آن هنگام نشسته بودم و او گفت شخصی نزد پدرم اجیر بوده مفقود گشت و از اجرتش چیزی نزد ما مانده است و وارثی برای او نمی شناسم. حضرت فرمود به جست و جوی او بر ایید. او گفت که طلب کردیم و نیافتیم. حضرت فرمود: به مساکین بده و دستانش را تکان داد. او گفت مجدداً پرسیدم و حضرت فرمود: جست و جو کن و کوشش نمای تا او را بیابی و در غیر این صورت همانند مال خودت نگهدار تا این که کسی به طلب آن برآید و اگر اتفاقی برای تو افتاد وصیت کن که اگر طالب آن آمد به وی دهند. آن چه در این خبر توجیه شده این است که از نظر ضمان مال همانند مال خودش نگهداری می کند و ملزم است هنگام فوت نسبت به آن وصیت کند.
روایت یونس از فیض بن حبیب صاحب کاروانسرا که گفت به عبد صالح (ع) نوشتم که من صاحب مسافرخانه هستم و نزد من دویست و چهل درهم مانده است که صاحبش مرده و وارثی برای او نمی شناسم و تقاضا دارم دستوری صادر نما که چه کنم، چون در تنگنا قرار گرفته ام. پس ایشان در پاسخ نوشت: کم کم صدقه بده تا تمام شود. مصنّف اضافه کرده است که توجیه این خبر بر یکی از دو مورد است یکی این که صدقه بدهد ولی همانند لقطه اگر صاحبش برگردد، ضامن است و دیگر این که اگر مال بدون وارث است، جزء انفال حساب می شود و متعلّق به امام است. پس اگر امام دستور تصدّق بدهد، جایز است که تصدق کند و ضمانی بر او نیست و این نتیجه حکم امام است.
روایت محمد بن احمد بن یحیی از عبادبن سلیمان از سعد بن سعد از محمد بن القاسم بن الفضیل بن یسار از ابی الحسن (امام کاظم (ع) ) در مورد مردی که مالی از دیگری نزد اوست و وارثی برای او نمی شناسد و پرسید که با مال مذکور چه کند؟ حضرت فرمود: هیچ کس از خودت داناتر نیست که مال متعلّق به کیست.( به نقل از طوسی ،شیخ الطایفه ابی جعفرمحمدبن الحسن،1365،ص388)
ج. علامه حلّی در « مختلف الشیعه» در کتاب « فرائض» می گوید که(علامه حلّی، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه،1376، ص 110):
1. شیخ طوسی در کتاب «خلاف» و « مبسوط» گفته است که اموال مفقود الاثر تقسیم نمی شود تا این که یا فوت او معلوم شود یا این که مدتی بگذرد که امثال او عادتاً زنده نمی مانند و اگر کسی بمیرد که یکی از ورّاث او مفقود الاثر باشد، به وارثین موجود سهم خود آنان داده می شود و بقیه می ماند تا حال « غایب» معلوم گردد و اضافه شده که ابن برّاج و ابن حمزه و ابن ادریس از این قول متابعت کرده اند.
2. ابن جنید گفته است که اگر کسی در لشکری بوده که آن لشکر مغلوب شده و کلاً یا اکثر آنان به قتل رسیده اند، باید چهارسال در مورد میراثش صبر کرد و اگر کسی «غایب» است و محل او معلوم نیست و خبری از او نرسیده، بایستی ده سال صبر کرد و اگر شخصی در دست دشمن اسیر است، مادام که خبری از او می رسد، مالش نگهداری می شود و بعد از قطع خبر به مدت ده سال، مال او عنوان میراث خواهد داشت.
3. شیخ مفید فرموده است: اگر شخصی بمیرد و فرزندی داشته باشد که « غایب» بوده و حیات و ممات او معلوم نباشد. سهم ارثیّه او نگهداری می شود تا این که خبری از او برسد و اگر انتظار طولانی شود و متوفی ورثه دیگری هم غیر از «غایب» داشته باشد، که متموّل باشند، اشکالی ندارد که مال او بین آنها تقسیم شود لیکن اگر بعداً خبری از «غایب» برسد، اینان ضامن خواهند بود و اشکالی ندارد که املاک مفقود الاثر بعد از ده سال از غیبت و فقدان او و انقطاع خبرش فروخته شود و بایع ضامن ثمن و ضامن درک مبیع خواهد بود. پس اگر مفقود برگردد، حقّش به او داده می شود.
4. سید مرتضی گفته است: از مواردی که تنها فقهای امامیّه به آن معتقدند، این است که مال مفقودالاثر به ورثه داده نمی شود تا این که چهارسال از او جستجو به عمل آید و اگر در این مدت پیدا نشد، مال بین ورثه او تقسیم می شود.
5. شیخ صدوق از اسحاق بن عمّار روایت کرده که او گفته است: حضرت امام کاظم (ع) فرمود: اموال مفقود چهار سال نگهداری و بعد تقسیم می شود و شیخ توضیح داده این اقدام بعد از آن است که پس از جستجو کردن به مدت چهارسال در چهار جهت خبری از حیات و ممات مفقود نباشد و معلوم نشود در کجاست و در این هنگام زوجه اش عده وفات نگه می دارد و مالش بین ورثه تقسیم می شود.
6. ابوالصّلاح گفته است که اگر یکی از ورثه متوفّی مفقود باشد، سهم او کنار گذارده می شود تا این که حاکم چهار سال از او جستجو نماید. پس اگر زنده بودن او مشخص شد، مال متعلّق به خودش می باشد و گر نه به ورثه داده می شود و اگر مفقود در درجه مقدم از وارث حاضر باشد، ترکه نگهداری می گردد تا حال او معلوم شود و پس از آن حکم لازم شرعی داده می شود.
7. مصنّف پس از نقل اقوال مذکور، قول شیخ طوسی را برگزیده است و استدلال کرده بر این که:
الف .اصل، بقای « غایب» و حرمت مال اوست تا این که سبب نقل مال به دیگران ثابت شود.
ب. شهید ثانی در « مسالک الافهام» که در شرح « شرایع الاسلام» نوشته(شهید ثانی، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، 1418 هـ ق،ص 57)ضمن نقل مطالب کتاب مذکور مواردی را متذکر شده که حدوداً با نقل به ترجمه به شرح زیراست که:
1.ضعف روایت عثمان بن عیسی از سماعه این است که اینان واقفی مذهب اند.
2. ابن جنید به مضمون این روایت عمل کرده است با قید به این که فقدان «غایب» در لشکری باشد که مغلوب شده اند و اکثر آنان به قتل رسیده اند.
3. علت بی وجه بودن تمسّک به روایت علی بن مهزیار از ابی جعفر (امام باقر (ع)) این است که جواز فروش مال « غایب» ملازمه با حکم به موت او ندارد و ممکن است حاکم، مال «غایب» را در جهت مصلحت او بفروشد. پس به طریق اولی امام چنین اختیاری خواهد داشت، بویژه آن که مفاد روایت حاکی است که بایع خانه مدعی بوده که خانه ملک اوست و در این مدت منازعی برای او نبوده و ممکن است علت تجویز فروش همین مطلب باشد، هر چند اگر « غایب» برگردد، بر حجّت خود باقی خواهد بود.
4. در طریق این روایت سهل بن زیاد است که راوی ضعیفی است.
اسحاق بن عمّار، فطحی مذهب است لکن مورد وثوق می باشد.( فطحیّه گروهی هستند از پیروان ـ« عبدالله» پسر امام جعفر صادق (ع) که بعد از ایشان او را امام می دانند) پس اگر نظر محقق در ضعف روایت از جهت مذهب راوی باشد، خلافی در این امر نیست و اگر از این جهت باشد که آیا خبر چنین شخصی قابل پذیرش است یا خیر؟ چه مورد وثوق باشد و چه نباشد، پس این ایراد در روایات دیگر مخالفان مانند « سهل» و غیره نیز می باشد و در بسیاری از موارد « شیخ» بر چنین روایاتی اعتماد می کند و به فساد عقیده آنان توجه نمی کند، هر چند بر ثقه بودن آنان نیز تصریح نمی کند و بنابراین قول مذکور، مشترک بین « شیخ» و دیگران است و شاید در این که « شیخ » در این جا تصریح به ثقه بودن راوی کرده است، به خاطر مراعات وضع او و شهرتش بین اصحاب است بویژه آن که بیشتر اصحاب بر روایت او به علت ثقه بودنش اعتماد می کنند.
5. در طریق روایت، محمد بن سماعه است که واقفی مذهب می باشد، ولی ثقه است و همان کلامی که در مورد اسحاق بن عمّار گفته شد، در خصوص وی مصداق دارد.
قول « شیخ» در « خلاف» اقواست، زیرا بر مبنای « اصل» است و اغلب بر همین عقیده اند.
6 .مصنّف در پایان اضافه کرده که بحث راجع به « مفقود» قبلاً در قسمت تعیین تکلیف زوجه او به تفصیل مطرح شده است و ما نیز در صورت لزوم در قسمت مربوط به تعیین تکلیف زوجه « غایب» به آن اشاره خواهیم کرد.
2-2-2-روایات مربوط به امورغیرمالی
در این قسمت نیز به ذکر روایاتی مربوط به امور غیر مالی غائب می پردازیم.
الف. امام خمینی در « تحریر الوسیله» بحث عدّه وفات مساله 11 می گوید: « مردی که غیبت مستدام داشته و خبر و اثری از او نباشد و مرگ و زندگی او معلوم نگردد، چنانچه مالی دارد که نفقه زوجه اش از آن داده شود یا نماینده ای دارد که به امورش رسیدگی می کند و نفقه زوجه اش را می دهد یا شخصی متبرعاً نفقه وی را پرداخت می کند، بر زوجه او واجب است که صبر کند و انتظار شوهرش را بکشد و جایز نیست که ازدواج کند تا این که بر او معلوم شود که شوهرش مرده یا او را مطلقه کرده است و اگر این شرایط موجود نباشد چنانچه می تواند صبر کند فبها و اگر می خواهد ازدواج کند، به حاکم شرع رجوع می کند و حاکم از حین رجوع چهار سال وقت می دهد و در این مدت در باره شوهرش جستجوی لازم را می کند و اگر موت یا حیات او روشن نشد و « غایب» نماینده ای برای امورش دارد حاکم به او امر می کند که زوجه «غایب» را طلاق دهد و اگر نکرد، او را اجبار به طلاق می کند، لیکن چنانچه نماینده ای ندارد یا نمایده او اقدام نکند و اجبارش ممکن نباشد، حاکم شخصاً زوجه را طلاق می دهد و پس از آن زوجه مذکور چهار ماه و ده روز عده وفات نگه می دارد و بعد از اتمام عده می تواند ازدواج کند؛ و در نهایت توصیه به احتیاط شده است.»( امام خمینی، تحریر الوسیله،ص 340، بی تا )
ب. شیخ بهایی در « جامع عبّاسی»( شیخ بهائی، بهاء الدین محمد عاملی،ص 316 ، بی تا)می گوید: زنانی که شوهرانشان گم شده و خبری از آنان نباشد و خویشانی نداشته باشند که نفقه آنان را بدهند و خود زنان هم عاجز از مخارج خود باشند و نتوانند صبر کنند حال خود را به حاکم شرع معروض می دارند و حاکم ایشان را به مدت چهار سال امر به انتظار می فرماید و نفقه از بیت المال به آنان می دهد و در این مدت خبر از شوهرانشان می گیرد و تفحّص حالشان در جهتی که گم شده اند می کند و اگر خبری از ایشان نرسید ولیّ امور «گمشده» ایشان را طلاق می دهد و عده آنان بنا به قول مشهور چهار ماه و ده روز است، ولی اگر ولیّ امور طلاق ندهد حاکم شرع، خود طلاق می دهد و اگر شوهر آنان در عده پیدا شود اولی به زن خویش است و اگر بعد از تمام شده عده پیدا شود، دیگر زوجه زن او نیست خواه زن شوهر کرده باشد و خواه نکرده باشد.
ج. محقّق حلّی در « مختصر النّافع»( محقّق حلّی،1376 ، ص 201) می گوید: اگر خبری از « مفقود» برسد یا متولی بر امور خود داشته باشد که نفقه زوجه او را بدهد زوجه اش اختیاری در انحلال نکاح خود ندارد؛ اما اگر این دو مورد نباشد و زوجه به حاکم رجوع کرد، حاکم چهار سال وقت می دهد و اگر در این مدت او را یافت فبها و گر نه امر می کند که عده وفات نگه دارد و بعداً می تواند ازدواج کند. پس اگر « غایب» در مدت عده برگشت احقّ به تملّک زوجه است و اگر مدّت منقضی شده و زن ازدواج مجدد کرده باشد حقّی بر وی ندارد و چنانچه عدّه منقضی شده ولی زوجه شوهر دیگر اختیار نکرده باشد دو نظر است و اظهر این است که شوهر حقّی بر زن ندارد.

فصل سوم:
آثارغیر مالی صدور حکم موت فرضی

بر خلاف حقوق مربوط به اموال، قانون مدنی و قانون امور حسبی، هر دو در مورد اثر حکم موت فرضی بر حقوق خانوادگی ساکت هستند. این سکوت در مورد این موضوع بسیار مهم، باعث ایجاد اختلاف نظر شده است.
مرحوم استاد امامی معتقدند که حکم موت فرضی پس از قطعیت همان اثری را دارد که موت حقیقی دارد. در اثر این حکم نکاح بین غائب و زن او خواه دائم باشد یا منقطع منحل می شود و زن عده وفات نگاه می دارد، آن گونه که در فوت حقیقی اوست.) امامی، سید حسن،1368،ص 246 و نیز 251، به نقل از پروین، ف(
3-1-طلاق زوجه مفقود
اهمیت ازدواج بر کسی پوشیده نیست و این عقد در میان سایر عقود از هر جهت ممتاز است و اسلام یکی ازراه های متداول انحلال آن را به طلاق و فسخ محدود کرده است. مرگ هر یک از شوهر و زن نیز به زندگی مشترک پایان می دهد. اما انحلال آن با حکم موت فرضی محل اختلاف فقهاست. بنا بر غیبت یکی از دو طرف ، گر چه این غیب طولانی باشد خبر از غائب نرسد، به اعتبار عقد لطمه ای وارد نمی شود و تا هنگامی که طلاق ( یا فسخ در مواردی که یکی از اسباب فسخ وجود دارد) واقع نشده یا موجبی از موجبات انفساخ نکاح موجود نباشد، رابطه زوجیت همچنان به قوت و پایداری گذشته باقی می ماند و در صورت تردید مرگ غائب، زنده بودن وی استصحاب می شود، مگر این که اماره هایی برای مرگ غائب مفقود الاثر وجود داشته باشد که در این صورت با بودن اماره نمی توان به اصل عملی اعتماد نمود و غائب را زنده فرض کرد. بلکه باید به موت فرضی او بر پایه های این اماره حکم کرد.
خلاصه این که صرف غیبت تزلزلی در نکاح ایجاد نمی کند.
در فقه اسلامی زنی که شوهرش غائب است فقط در صورتی که بداند شوهرش مرده است و به مرگ وی علم پیدا کند و یا به دیدگاه جمهور فقها با مراجعت به قاضی، قاضی حکم موت فرضی مفقود را صادر و پس از سپری شدن عده می تواند ازدواج کند ولی اگر بداند که زنده است و به سبب نامعین بودن اقامتگاه شوهر به او دسترسی نداشته باشد باید چندان صبر کند که شوهر او را طلاق دهد و خبر طلاق نیز به دست وی برسد یا شوهر بمیرد و یا مرگ وی حکماً صادر شود.
اگر زوج، زوجه اش را بدون نفقه ترک کرد و او مالی را نزد شخص دیگری به امانت نگذاشته بود و یا طلبی از دیگری نداشت و دیگران هم به مال مفقود که نزد آنان به امانت گذاشته است و یا دینی که از مفقود بر ذمه دارند اقرار نکردند در این صورت زوجه حق دارد تقاضای مفارقت کند و او بر تحمل مرارت گرسنگی و عریانی و ذلت گدایی وا داشته نمی شود. این نظر تمامی فقهای اصل سنت و امامیه می باشد. این طلاق برای نفی عسر و حرج از همسر مفقود است زیرا تحمل چنین وضعی برای زن سخت و طاقت فرسا است انتظار شوهر مفقودی که هیچ مالی ندارد صرفاً مشقت بار و از مصداق های بارز عسر و حرجی است که در شرع نفی شده است به شمار می رود. بنابراین زن به حاکم رجوع و تقاضای طلاق می کند. خطر دیگری که ممکن است زن را به گناه بی افکند، شدت نیاز زن به معاشرت زوجیت بعد از غیبت طولانی شوهرش می باشد. به نظر ما شاید دلیل اصلی برای حکم به مفارقت زن از شوهر نباشد ولی در کنار دلایل دیگر، یکی از دلایلی است که تاثیرگذار است.
ازدواج یک پدیده طبیعی قراردادی است که در آن به وسیله عقد رابطه حقوقی بین زن و مرد به وجود می آید و به دنبال آن حقوق و تکالیفی میان طرفین جریان می یابد. بر اساس ماده 1133 ق.م: « مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون و با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید.»
طلاق در لغت به معنی جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قید نکاح (طبق شرایط مقرر در دین) می باشد.( معین، محمد،1364، ص 2329)
مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در قانون، با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید. ( ماده 1133) برای استفاده از این اختیار، شوهر باید از دادگاه گواهی عدم امکان سازش بگیرد و گرفتن این گواهی مستلزم ارجاع به داوری است. برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر اسناد رسمی نیز لازم است مهر و نفقه و جهیزیه زن پرداخت شده باشد.( کاتوزیان، ناصر، 1375، ص 688)
در تبصره ماده 1133 قانون مدنی نیز به زن حق داده شده که با توجه به شرایط مقرر در همین قانون در دادگاه تقاضای طلاق کند.
گاهی اوقات مرد از ادای وظایف خود سرباز می زند و زندگی مشترک را با مشقت فراوان روبه رو می کند و عدالت نیست اگر بخواهیم زن را محصور در این زندگی کنیم و برای زن راه رهایی از شرایط بدی که مرد برای او به وجود آورده است قائل نباشیم.
لذا زنان نیز می توانند طبق شرایطی از دادگاه تقاضای طلاق نمایند. از جمله این شرایط که در فقه اسلامی نیز بدان اشاره شده، مفقود الاثر شدن شوهر است.
در مورد اهمیت این نوع طلاق نیز در میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر می باشد. عده ای عقیده دارند که این جدایی فسخ است. این گروه معتقدند که مفارقت به خاطر مفقود شدن زوج را ، مفارقت فسخی می دانند نه مفارقت طلاقی و برای مفارقت فسخی هم نیازی به حکم حاکم نیست.( المرغینانی،ابولحسن علی بن ابی بکربن عبداجلیل،الهدایه شرح بدایه مبتدی،بی جا،بی تا،المکتبه شامله،به نقل از:الصالح المومنین،حمید،1379)
گروهی دیگر معتقدند که جدایی در نکاحی که شرعاً صحیح باشد و به سببی نباشد که موجب حرمت ابدی شود طلاق است و فرقی نمی کند که این جدایی از طرف زوج صورت گیرد یا غائب او یا از طرف زوجه و یا قاضی.(الشافعی القریشی،ابوعبدالله محمدبن ادریس،الام،بی جا،دارالوفا، بی تا، به نقل از:الصالح المومنین،حمید ،1379)
فقیهی معتقد است: « ضابطه تفریق بین مواردی که طلاق محسوب می شود و مواردی که فسخ به حساب می آید، به سببی بر می گردد که موجب جدایی می شود. در صورتی که سبب جدایی به شارع برگردد و بقای زوجیت حرام باشد، این جدال حکماً فسخ می باشدو در غیر این صورت طلاق است. » ( ابن رشد،محمدابن احمد، ص 57،بی تا)
در میان فقهای امامیه نیز بین این که این نوع جدایی طلاق است یا فسخ، اختلاف وجود دارد. حقوقدانان نیز در این زمینه آرای واحد و یکسانی ندارند. به عقیده دکتر کاتوزیان حکم دادگاه کافی است و نیازی به اجرای طلاق با شرایط آن وجود ندارد و از طرفی قانون مدنی برای این انحلال، عده وفات منظور کرده است و از طرف دیگر عده وفات در موردی ضروری است که قانونگذار مرگ شوهر را فرض می کند.( ابن رشد،محمدابن احمد، ص 57 ،بی تا)
برخی از استادان دیگر معتقدند که قانون مدنی از قول مشهور فقیهان پیروی کرده و موضوع از مصادیق طلاق می باشد.( محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده،1372، ص 463)
به نظر ما نیز مفارقتی که به علت غیبت زوج ایجاد می شود، طلاق محسوب می گردد. چون این مفارقت با حکم حاکم صورت گرفته است و طلاق محسوب می گردد.
تاثیر مفقود الاثر شدن زوج بر نکاح به 2 صورت در قانون مدنی ایران و در شروط ضمن عقد نکاح گنجانده شده است. قانون مدنی ایران « ماده 1029» به پیروی از فقه امامیه مقرر می دارد: « هرگاه شخصی 4 سال تمام غائب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند و در این صورت با رعایت ماده 1023 ق.م و155ق ا.ح باید گفت دادگاه هنگامی می تواند حکم طلاق صادر کند که پس از دریافت درخواست طلاق از جانب زن در یکی از جراید، یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران 3 دفعه متوالی هر کدام به فاصله 1 ماه آگهی کند و اشخاصی را که ممکن است از غائب خبری داشته باشند را دعوت نماید که اگر خبری دارند به اطلاع دادگاه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ نشر اولین آگهی بگذرد و حیات غائب ثابت نشود، دادگاه حکم طلاق صادر می کند. بنابراین قبل از گذشتن لااقل 5 سال از تاریخ آخرین خبر غائب، دادگاه نمی تواند حکم طلاق به علت غیبت شوهر صادر نماید.( رسائی نیا، حقوق مدنی اشخاص،1376، ص 41)
آیا جست و جو و تفحص مفقود باید به امر حاکم صورت گیرد یا نه؟ شافعیه در قول قدیم اشاره ای به ضرورت و عدم ضرورت مراجعه به قاضی برای تفحص و جست و جو مفقود نکرده اند بلکه تنها به جدایی بین زوجین بعد از چهار سال انتظار تصریح کرده اند. حنابله معتقدند به عدم ضرورت مراجعه به قاضی برای فحص و جست و جوی مفقود را مشروط به امر حاکم کرده اند.
فقهای مالکی بیان داشته اند که با رجوع به قاضی، قاضی با سوال و فرستادن شخصی به سرزمینی که ظن به حضور مفقود در آن جا را دارد، از مفقود جست و جو و تفحص می کنند.( الصالح المومنین، حمید،1379، ص70)
فقهای مشهور امامیه جست و جو و تفحص مفقود را مشروط به امر حاکم کرده اند.( ابن ادریس الحلی،محمدبن احمد،1379، ص 736، به نقل از: الصالح المومنین،حمید)
در خصوص تعیین زمان شروع انتظار یک رای واحدی وجود ندارد. حقوقدانانی مانند دکتر امامی شروع زمان تربص را از زمان رجوع به قاضی تعیین کرده اند. در روایتی از مالک مدت انتظار از تاریخ یاس و ناامیدی از وجود مفقود بعد از جست و جو و تفحص وی شروع می شود.
در فقه امامیه نیز این مساله اختلافی است. عده ای معتقدند که زمان « رفع الامر الی الحاکم» مبدا این تربص است و اصلاً اگر زن رفع الامر نکند و حاکم زمان را معین ننماید، اعتدادی در کار نیست. یعنی برای جواز اعتداد انقضای 4 سال از هنگام فقدان غائب کافی نیست بلکه 4 سال از زمان رفع الامر لازم است بگذرد.(عبدالقادر، عوده، 1994)
بعضی دیگر از فقهای امامیه انقضای 4 سال از زمان فقدان غائب را مجوز شروع به اعتداد می دانند و معتقدند اگر تاریخ انقطاع خبر از غائب برای حاکم محرز شود، مبدا تربص همان تاریخ انقطاع خبر است و با انقضای 4 سال و فحص از غائب و یاس از پیدایی او، حاکم ولی غائب را می تواند به طلاق مجبور کند و در صورت فقدان ولی یا استنکاف او از طلاق، خود طلاق زوجه غائب را به انجام برساند. ( الصالح المومنین،حمید،1379، ص 75)
در مورد مبدا محاسبه مدت انتظار زوجه، بیشتر حقوقدانان مانند دکتر کاتوزیان مبدا را بر اساس ظاهر ماده 1029 ق م. همان زمان انقطاع خبر از غائب دانسته اند. هرگاه یک سال از تاریخ اولین آگهی بگذرد و حیات غائب ثابت نشود، دادگاه حکم طلاق صادر می کند. بنابراین قبل از گذشتن لااقل 5 سال از تاریخ آخرین خبر از غائب، دادگاه نمی تواند حکم طلاق به علت غیبت شوهر صادر نماید.( امامی و صفایی، 1371،ص 209)
در مجموع سخن فقهایی که شروع مدت زمان چهار ساله را زمان مراجعه به حاکم دانسته اند به صواب نزدیکتر است.
هرگاه قاضی در شمار روزهای لازم برای جست و جو مرتکب اشتباه شد و پیش از انقضای 4 سال به زن دستور عده داد و زن هم به استناد آن دستور عده نگاه داشته و ازدواج نماید، آن ازدواج باطل است. زیرا به طور غیر شرعی انجام شده و ازدواج با زن شوهردار به شمار می آید.
نزدیکتر به قواعد این است که در صورت نزدیکی به هم دیگر حرام می شوند. بنابراین هرگاه غائب برگردد و اشتباه در محاسبه روشن شود، در این صورت باید نفقه تمام مدت غیبت را به زن بپردازد و اگر ازدواج کرده باشد، نفقه ساقط می شود زیرا ناشزه به شمار می آید و اگر غائب هنگامی برگردد که زن قبل از انقضای مدت یاد شده و عده مرده باشد، از زن ارث می برد و اگر خبر موت شوهر اول به زن ابلاغ شود، بعد از تفریغ و جدایی از شوهر دوم، عده وفات نگه می دارد. اما اگر شوهر دوم فوت کند، باید عده نزدیکی به شبهه را نگاه دارد.( قاسم زاده، سید مرتضی، 1380، ص 75 تا 120)
3-2 -عده زوجه
عده عبارتست از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است، نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند. (ماده 1150 قانون مدنی). زنی که شوهرش با او نزدیکی نکرده است عده طلاق و فسخ نکاح ندارد ولی باید عده وفات که چهار ماه و 10 روز است را نگه دارد. زیرا خداوند در قرآن کریم می فرمایند : « و الذین تتوفون منکم و یذرون ازواجاً یتربصن بانفسهنّ اربعه اشهر و عشراً» یعنی کسانی از شما که فوت می کنند باید زن هایشان که باقی مانده اند 4 ماه و 10 روز عده نگه دارند. در بقیه مواردی که زن و شوهر از هم جدا می شوند، عده زنی که به طور منظم عادت می شود و با او نزدیکی شده، سه طهر است، زنی که شوهر او غائب مفقود الاثر باشد، مطابق نظر مشهور فقهای امامیه، عده وفات نگه می دارد.(امینی،علی رضا، آیتی،محمدرضا، 1390 ص 493)
در میان فقهای امامیه میان این که ماهیت عده همسر غائب مفقودالاثری که طلاق داده شده است، برخی معتقد به عده وفات می باشند: « عده زوجه غائب مفقود الاثر 4 ماه و 10 روز است مستند این نظر، خبر سماعه است. از آن جایی که عده وفات نیز 4 ماه و 10 روز می باشد. برخی گفته اند این عده، عده وفات می باشد. (مقدس الاردبیلی، احمد،بی تا)
دسته ای دیگر از فقیهان، عده زوجه غائب را عده طلاق دانسته اند( العاملی (شهید ثانی)،شرح لعمه،ج 2 ، ص 13)
قانون مدنی نیز در ماده 1156 ق.م مقرر داشته است که: « زنی که شوهر او غائب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد، باید از تاریخ طلاق، عده وفات نگه دارد.» ولی به نظر ما در این که این نوع عده، با دیگر عده ها متفاوت و به گونه ای ویژه می باشد، شکی نیست. صدور حکم طلاق زوجه با توجه به رعایت شرایطی که در قانون آمده، ملازمه ای با صدور حکم موت فرضی ندارد. از آن جایی که ممکن است قبل از صدور حکم موت فرضی، دادگاه زوجه را طلاق دهد، چگونه می توانیم عده وفات برای زوجه متصور شویم. مگر نه این است که قبل از صدور حکم موت فرضی، زنده بودن غائب را استصحاب می کنیم . ماده 1030 ق . م بیان می دارد که: « اگر شخص غائب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضای مدت، حق رجوع ندارد.» همچنین در جایی که غائب در صورت بازگشت حق رجوع داشته باشد، نمی توان عنوان عده وفات را به این عده نسبت داد و با مفهوم طلاق رجعی نزدیک تر است.
عده زوجه منقطعه و دائم: همانگونه که گفته شده است مرگ فرضی مانند مرگ حقیقی اثر حقوقی می گذارد. زن پس از صدور (قطعیت) حکم موت فرضی شوهر غائب خود و سپری ساختن ایام عده وفات (چهارماه و 10 روز) مطلقه می شود.( شهید ثانی، ص126،بی تا)
با توجه به ماده 1154، عده وفات برای زن دائم و منقطع در این مورد یکسان می باشد.(ساکت، محمد حسین، 1370، ص 86)
3-3-حضانت اولاد
حضانت در لغت به معنای پروردن است. در اصطلاحات مدنی، پرورش اطفال است به وسیله ابوین و اقارب او. هم حق است و هم تکلیف برای ممتنع از حضانت ( ماده 1168 قانون مدنی) پرورش هم از لحاظ مادی است و هم معنوی و اخلاقی (ماده 1173 – 1174 قانون مدنی) .
حضانت از طرفی حق پدر و مادر است و نمی توان آنان را از این حق محروم کرد و پدر و مادر می توانند برای مطالبه حق خود در صورت لزوم به مقامات صالحه قانونی مراجعه کنند. اگر کسی از دادن طفلی که به او سپرده شده است در موقع مطالبه اشخاصی که قانوناً حق مطالبه دارند امتناع کند، به سه تا شش ماه حبس یا به جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا 3 میلیون ریال محکوم خواهد شد. ( ماده 632 قانون مجازات اسلامی).
حضانت از طرف دیگر تکلیف پدر و مادر است و آنان نمی توانند از انجام این تکلیف شانه خالی کنند و دادگاه در صورت لزوم آنان را مجبور به انجام تکلیف مزبور خواهد کرد ( ماده 1173 قانون مدنی) . حال اگر یکی از آن ها غائب مفقود الاثر شوند، این حق و تکلیف را دیگری برعهده خواهد داشت. به فرض اگر پدر خانواده غائب مفقود الاثر شود، حق و تکلیف حضانت فرزندان بر عهده مادر خانواده خواهد بود. حال اگر هر دو غائب مفقود الاثر شوند یا یکی از آنها غائب شود و دیگری هم صلاحیت حضانت را نداشته باشد، تکلیف چیست؟ ماده 1172 قانون مدنی، اصلاحی 1376 در این خصوص چنین مقرر داشته است: « هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت است، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل، یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند … ».
پس در این مورد محکمه تصمیمی که شایسته و به صلاح فرزند باشد را با توجه به شرایط، اتخاذ می کند.

3-3-1 -دلایل استحقاق زوجه بر حضانت اطفال
ماده 1168 قانون مدنی چنین مقرر می دارد:
«نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است»
همانطور که ملاحظه میگردد این ماده دلالت صریح بر استحقاق زوجین بر حضانت فرزندان دارد و ماده 1169 در این رابطه مقرر می دارد:
«برای نگاهداری طفل مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.»
کلیات طرح اصلاح این ماده در جلسه بیست و چهار بهمن ماه 1380 در مجلس به تصویب رسید طبق این طرح پسران نیز تا سن هفت سالگی تحت حضانت مادر قرار می گیرند.
همچنین ماده 1171 همین قانون نیز مقرر داشته:
«در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم تعیین کرده باشد.»
که این ماده، توهم اختلاط بین ولایت و حضانت را از بین می برد و نشان میدهد که اختیار پدر به عنوان ولی قهری هیچ گاه نمی تواند مانع از حضانت مادر شود.
این حکم در موردی هم که پس از فوت پدر ولایت به جد پدری میرسد قابل اجرا است و دادگاه نیز باید حق تقدم پدر یا مادری را که در چنین وضعی قرار گرفته است محترم بشمارد و تنها به مصلحت طفل بیندیشد. ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجوری را که پدر ندارند به عهده مادر قرار میدهد خواه محجور پیش از فوت پدر در ولایت او باشد یا حجر بعد از بلوغ و رشد یعنی پایان ولایت عارض شود.( همان، 168)
ماده واحده مذکور مقرر می دارد:
«حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود و …»
تبصره 2 از همین ماده واحده اشعار می دارد:
«ازدواج مادرانی که در ماده واحده ذکر شده مانع از حق حضانت آنها نمیگردد»
بنابراین تا هنگامی که زوج و زوجه کنار هم هستند حق حضانت نسبت به اولادشان تنها به آنان اختصاص دارد و هنگامی که زوج بنا به عللی غایب شد و هیچ گونه امکانی برای اعمال حق حضانت نسبت به اولادش نداشت این حق قهراً و قانوناً به زوجه او منتقل میشود، بدون اینکه دیگری بتواند نسبت به حضانت اولاد غایب ادعایی بکند.
در تایید این نظر شورای عالی قضایی در جلسه مورخه 15/7/63 چنین اظهار نظر کرده است.
با توجه به مسئله شماره 17 صفحه 213 جلد 2 تحریر الوسیله «مادامی که زوجه در قید حیات است و دارای تحمل میباشد جد پدری استحقاق تصدی حضانت اطفال را ندارد.»
3-3-2- عناصر متشکله حضانت
به طور کلی حضانت شامل دو عنصر کلی نگاهداری کودک و تربیت او میگردد و هر کدام ضمانت اجرای مخصوص به خود را دارد که در این زمینه توضیحاتی داده می شود.
3-3-2-1- نگاهداری کودک و ضمانت اجرای آن
نگاهداری به معنای عام کلمه شامل همه کارهایی است که برای سرپرستی و مواظبت از کودک لازم است قانون نمی تواند لوازم نگاهداری را تعیین کند و برای آن ضمانت اجرا قرار دهد ولی پذیرفتن طفل در کانون خانوادگی یا تهیه محل سکنای مناسب دیگر از جمله اقدام هایی است که نه تنها اجرای آن می تواند به آسانی مورد نظارت قرار گیرد نشانه انجام سایر مواظبت ها نیز هست.
کسی که نگاهداری طفل را به عهده دارد، می تواند او را مجبور سازد که در محل انتخاب شده او سکونت کند و طفل تا زمانیکه به سن رشد نرسیده است حق ندارد آن مسکن را ترک کند.( مستفاد از ماده 1177 قانون مدنی ).چهره دیگر نگهداری طفل این است که سرپرست مانع از آسیب رساندن دیگران به او میشود. کودک به ویژه در سال های نوپایی، اگر آزاد بماند همیشه احتمال دارد که باعث زیان همسایگان شود و حتی در سنین تمیز به اقتضای سن چنانکه باید محتاط نیست و کسی که حضانت او را به عهده دارد باید او را از انجام کارهای خطرناک باز دارد و وادار به دور اندیشی و احترام به حقوق دیگران سازد.( کاتوزیان، پیشین،ص 141)
3-3-2-2- تربیت کودک
گذشته از نگاهداری و تامین معاش کودک، تربیت او نیز به عهده پدر و مادر یا کسی است که دادگاه حضانت را به او می سپارد. پدر و مادر بایستی فرزند خویش را آماده زندگی اجتماعی سازند و بر رفتار و معاشرت ها و تحصیل او نظارت مستمر داشته باشند و سنن ملّی و مذهبی را به او بیاموزند. این وظیفه اخلاقی را به دشواری می توان در حقوق تضمین کرد.
با وجود این، قانون به ایجاد حق و تکلیف پدر و مادر در این باب بی اعتنا نمانده است.
1-انتخاب شیوه تربیت فرزند حق پدر و مادر است به موجب بند 3 از ماده 26 اعلامیه جهانی حقوق بشر، پدر و مادر حق دارند نوع تعلیماتی را که باید به کودکان آنان داده شود انتخاب کنند پدر و مادر می توانند مذهب فرزند خود و محیط آموزش و پرورش روحی او را برگزینند، بر رفت و آمدها و ملاقات ها و نامه های او نظارت کنند، به منظور کارآموزی او را بعد از سن دوازده سال به کار بگمارند(مواد 2 و 16 قانون کار). و در صورت لزوم او را به وسیله تنبیه یا استفاده از حکم دادگاه وادار به اطاعت از خود سازند.
2-تربیت فرزند تکلیف پدر و مادر است. پدر و مادر در عین حال که حق انتخاب شیوه تربیت فرزند خود را دارند، مکلفند او را چنان تربیت کنند که استعدادهایش به هدر نرود، جمع کردن این دو قاعده آسان نیست. در مقام تزاحم این حق و تکلیف باید مصلحت طفل یعنی تکلیف را مقدم داشت، حق ابوین محدود به تکلیف آنان است و تاجایی احترام دارد که مخالف با وظایف قانونی و نوعی آنها نباشد. ماده 1178 قانون مدنی، در مقام قاعده کلی تکلیف پدر و مادر مقرر می دارد: «ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند»
حق تربیت طفل متضمن اختیار در تنبیه اوست، قانونگذار نمی تواند مورد اختیار پدر و مادر را به دقت معین سازد و باید از عرف یاری بگیرد و انگیزه «تادیب» را شرط لازم برای اباحه هر گونه تنبیه قرار دهد.(شایگان،همان،101)
بر طبق ماده 1179 قانون مدنی: «ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی توانند او را خارج از حدود تادیب تنبیه نمایند.»
تنبیه کودک ممکن است به صورت ندادن غذا و محبوس کردن موقت در اتاق خاص و ایراد ضرب و شماتت و مانند اینها باشد ولی در همه این موارد باید از خشونت و انتقام جویی پرهیز شود و احترام پدر یا مادر با نوعی ملایمت و انعطاف که لازمه امور تربیتی است همراه باشد. به اضافه تنبیه کودک در صورتی مجاز است که به قصد تادیب انجام شود بنابراین هر گاه پدر یا مادری به منظور وادار کردن فرزند خود به امری نا مشروع به آزار او بپردازد، بر حسب مورد ممکن است به کیفرهای مربوط به ایراد ضرب یا حبس غیر قانونی محکوم شود.
در قانون راجع به مجازات اسلامی، در مقام بیان دو رکن لازم برای مباح بودن تنبیه پدر و مادر یا سرپرست طفل، یعنی قصد تادیب و رعایت حدود متعارف مقرر می دارد:
«… اقدامات والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار و محجورین که به منظور تادیب یا حفاظت آنان انجام شود. مشروط به اینکه در حدود متعارف تادیب و محافظت باشد.»
پس اقدامی که به منظور تادیب انجام نشود یا از حدود متعارف تجاوز کند جرم است.( همان،ص 156)
با توجه به مطالب مذکور در این بند می توان چنین نتیجه گیری نمود که حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین است و بدین جهت است که ماده 1175 قانون مدنی مقرر داشته است: «طفل را نمی توان از ابوین و یا از پدر و مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.»
بنابراین کسی نمی تواند بدون وجود جهات قانونی حق حضانت والدین را نادیده بگیرد. از طرف دیگر حضانت، تکلیف ابوین است و در این خصوص ماده 1172 قانون مدنی مقرر داشته است:
«هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع کنند و …».طبق این ماده کسی که قانوناً ملزم به حضانت طفل است اگر از انجام تکلیف قانونی خود سرباز زند به وسیله قیم یا اقربا می توان الزام او را به انجام تکلیف قانونی خود دادگاه درخواست نمود.هر گاه، پس از رسیدگی و صدور حکم از طرف دادگاه، محکوم علیه از اجرای حکم سرپیچی نماید به وسیله شخص دیگری که دادگاه معین میکند از طفل نگاهداری خواهد شد. اما هزینه نگاهداری را طبق نص صریح ماده فوق الذکر پدر و در صورت فوت او مادر باید بپردازد.لازم به تذکر است هر گاه در مدتی که حضانت به عهده اوست از نگاهداری طفل امتناع کند، پس از اجبار و عدم انجام آن در صورت فوت پدر و نیز اجداد پدری یا عدم توانایی آنها طفل به هزینه مادر نگاهداری خواهد شد.در خصوص امتناع از حضانت باید متذکر بود که امتناع زمانی مصداق دارد که فردی که حضانت به عهده اوست به طور کلی از حضانت طفل سرباز زند و به هیچ شکل و نحوی در اعمال او نظارت نداشته باشد والا برای نگاهداری طفل از وجود پرستار و یا موسساتی از قبیل مهد کودک استفاده شود، این موضوع امتناع از حضانت تلقی نمی گردد.( عبادی ، شیرین، پیشین، 32 – 31)
در مورد مادری که حضانت طفل به عهده اوست و به علت اشتغال شخصاً و در تمام ساعات روز نمی تواند از فرزندش نگاهداری کند و او را به مهد کودک یا مادر خود سپرده است تا در غیاب مادر از کودک نگاهداری کند از شورای عالی قضایی استفتاء شده است و این شورا نظر داده که حق حضانت مادر در این موارد ساقط نمی گردد زیرا هم در صورتی که مادر بزرگ از طفل نگاهداری کند و هم در حالتی که بچه را به مهد بسپارد نظارت و تربیت مادر منقطع نمی شود.
مطالب مذکور دال بر ضمانت اجرای تکلیف حضانت بود. گذشته از آن حق حضانت نیز دارای ضمانت اجرا به شرح ذیل می باشد.
هر گاه فرزندی از خانه پدری بگریزد یا دیگری او را نزد خود ببرد پدر و مادر می تواند از دادگاه بخواهند تا به بازگشت فرزندشان حکم دهد که اجرای حکم به صورت مستقیم انجام می شود و ماموران اجرا کودک را به اقامتگاه قانونی خود باز می گردانند.
از نظر کیفری نیز حق پدر و مادر بدون ضمانت اجرا نمانده است و به موجب ماده 98 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات):
«اگر کسی از دادن طفل که به او سپرده شده، در موقع مطالبه اشخاصی که حق مطالبه دارند امتناع کند به مجازات تا 74 ضربه محکوم خواهد شد».
ارتباط با حق تربیت فرزند نیز اگر کسی بر خلاف خواسته پدر و یا مادر یکه حضانت با اوست تعلیمات سیاسی یا مذهبی خاص به کودک دهد یا او را به کارهای نا صواب وادار کند گذشته از اینکه ممکن است اقدام انجام شده مذموم محسوب شود سرپرست طفل می تواند او را منع کند و زیان های مادی و معنوی ناشی از این اقدام را از او بخواهد.
چنانکه ملاحظه میگردد در تمامی موارد مذکور در فوق هیچ تفاوتی بین پدر و مادر وجود ندارد و مادر نیز در ردیف پدر حق تعلیم و تربیت و نگهداری از طرف خویش را دارد.(شایگان،همان،ص110).
3-3-3- مسئولیت های ناشی از حضانت
مسئولیت های ناشی از حضانت در دو بند خلاصه می شود:
3-3-3-1- مسئولیت های حقوقی
چنانکه در گفتار قبل گفته شد حضانت کودک نه تنها حق پدر و مادر است نوعی وظیفه اخلاقی و اجتماعی نیز هست پس اگر مادری که حضانت با اوست فرزند بی پناه را در بیابان رها کندمسئول خسارات ناشی از این نا سپاسی و بی رحمی است.
ماده 1178 قانون مدنی مقرر می دارد:
«ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند».
درباره ضمانت اجرای مدنی و مسئولیت ناشی از تخلف پدر و مادر قانون سکوت کرده است، این سکوت به معنی مصون ماندن نیست بلکه به خاطر این است که نیازی به آن احساس نمیشود و محبت طبیعی پدر و مادر بهترین ضمانت اجرای تکالیف اخلاقی آنهاست. با وجود این اگر پدر و مادر، حرمت این سکونت را نگاه دارند در پیشگاه عدالت بی کفایت نمی مانند.
چنانکه ماده 1172 اعلام می کند که:
«هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگاهداری طفل امتناع کند…»
و ماده 1173 به دادگاه اجازه داده است که:
«هر گاه صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در اثر عدم مواظبت و ناشایستگی آنان به خطر افتد حضانت را به قیم بسپارد»
ضمانت اجرای تکلیف پدر و مادر به حرمان از موهبت الهی محدود نمیشود آنان نیز مانند سایر مکلفان نسبت به آثار بی مبالاتی و خودداری از انجام تکلیف، مسئولیت مدنی دارند.
پس اگر در تغذیه و درمان کودک خود اهتمام نورزند یا او را مهمل گذارند یا در اثر عدم مواظبت او را دچار صدمه روحی یا جسمی کنند، باید از عهده خسارت آن برآیند.(عبادی،همان،ص78).
3-3-3-2- مسئولیت در برابر اشخاص ثالث
مبنای مسئولیت پدر و مادر نسبت به خساراتی که از سوی فرزندان آنان به دیگران وارد می شود، ماده 7 قانون مسئولیت مدنی است که در آن می خوانیم:
«کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او میباشد در صورت تقصیر در نگاهداری یا مواظبت مسئول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر میباشد و در صورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگ دستی جبران کننده زیان نباشد.»
این مسئولیت منافاتی با ضمان صغیر و مجنون نسبت به خسارتی که به دیگران می زنند ندارد و نباید چنین پنداشت که قانون مسئولیت مدنی ماده 1216 قانون مدنی را نسخ ضمنی کرده است. زیان دیده می تواند از هر دو ضمان برای جبران خسارت خود استفاده کند. از صغیر یا مجنون به استناد ماده 1216 قانون مدنی و اندکی که حضانت را بر عهده دارد بر مبنای تقصیر در حفاظت منتها ماده 7، اقامه نخستین دعوی را منوط به این شرط ساخته است که سرپرست «استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد» یعنی در صورت تقصیر سرپرست، ضمان او بر مسئولیت صغیر و مجنون مقدم است و تنها درباره همین تقدم مشروط است که می توان گفت ماده 1216 به تخصیص بر می خورد
در رابطه با شرط ایجاد مسئولیت کسی که حضانت را به عهده دارد می توان گفت چنین شخصی در صورتی ضامن خسارات ناشی از اعمال کودک است که بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی نتوان کودک را مسئول شمرد خواه این مسئولیت مشروط به داشتن تقصیر باشد یا مانند اتلاف بدون تقصیر ایجاد شود.(شایگان،همان،ص51).
3-3-4- موانع اجرای حق حضانت و پایان حضانت
به طور کلی موانع اجرای حق حضانت را به دو دسته می توان تقسیم کرد:
الف- موانعی که در قانون آمده است.
ب-موانعی که نیاز به ارزیابی دادگاه دارد.
3-3-4-1- موانع قانونی
3-3-4-1-1- جنون
هر گاه مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود طبق ماده 1170 قانون مدنی حق حضانت با پدر خواهد بود زیرا در این حالت مادر قادر به نگهداری و تربیت طفل نخواهد بود و چه بسا که او را در وضعیت خطرناکی قرار دهد، خواه جنون او ادواری باشد یا دائمی.( عبادی، همان، 36).
مگر اینکه عارضه جنون چندان کوتاه یا نادر باشد که در عرف نتوان او را دیوانه نامید که در این فرض بیماری روانی نیز مانند سایر بیماری ها مانع از اجرای حق حضانت نیست.
3-3-4-1-2- کفر
در اینکه آیا کفر مانع حضانت است یا اثری در آن ندارد، وضع قانون مدنی مبهم است. از سویی ماده 1192 قانون مدنی ولی مسلم را از انتخاب کافر بر مولی علیه خود منع کرده است و این حکم نشان میدهد که قانونگذار نیز مانند فقیهان امامیه نمی خواسته است که کافر ولی بر مسلمان باشد و در تربیت او دخالت داشته باشد به موجب اصل 167 قانون اساسی نیز، در موارد سکوت قانون دادگاه باید و با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید…»
صلاحیت دادگاه در رسیدگی به امر حضانت پای بندی دادگاه را به اصول شرعی و فتاوای فقها تایید میکند در فقه نیز از آنجا که حضانت نیز مصداق و چهره ای از ولایت است، منع ولایت کافر بر مسلم بی گمان شامل حضانت نیز می شود.( کاتوزیان، ناصر،ص 170).
3-3-4-1-3- موانعی که نیاز به ارزیابی دادگاه دارد
3-3-4-1-3-1-ناتوانی در نگاهداری طفل
بدیهی است که اگر دادگاه تشخیص دهد که زوجه غایب توانایی نگاهداری طفل را ندارد و نیز نمی تواند این مسئولیت را به دیگری واگذار نماید از سپردن کودک به او خودداری می نماید.
3-3-4-1-3-2-ابتلا به بیماری های ساری
ابتلا به چنین بیماری هایی در صورتی مانع اجرای حضانت است که مادر نتواند دادگاه را مطمئن سازد که بیماری او سلامت طفل را به خطر نمی اندازد باید افزود که امکان سرایت بیماری به تنهایی مانع از اجرای حق حضانت نیست باید این سرایت برای سلامتی طفل خطر جدی به وجود آورد.( کاتوزیان، پیشین، ص 175).
3-3-4-1-3-3-انحطاط اخلاقی
در صورتی که در اثر انحطاط اخلاقی مادر صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر قرار گیرد، مثلاً مادر، کودک را با خود به اماکن ناشایست ببرد و یا آنکه انحطاط اخلاقی او سبب شود که صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر قرار گیرد در این حالت دادگاه می تواند به هر نحوی که مصلحت طفل اقتضا کند ترتیبی برای نگهداری او بدهد، فرضاً کودک را به یکی از اقربایش بسپارد.
3-3-4-1-3-4-خشونت خارج از حد متعارف
با وجود محبت بی شائبه ای که پدر و مادر نسبت به فرزندان خود دارند، گاه دیده میشود که رفتار خشونت بار آنان و تنبیه های دشواری که بر فرزند خود روا می دارند، سلامت جسمی و تربیت اخلاقی کودک را به خطر می اندازند، در این صورت دادگاه می تواند حق حضانت را معلق سازد و کودک را به دیگری بسپارد.
با رسیدن اطفال به سن قانونی، موضوع حضانت منتفی میشود و بعداً اگر طفلی از نظر رشد عقلی محجور شناخته شود با نظر دادگاه مادر به عنوان سرپرست بر او گمارده میشود.
3-4- ازدواج دختر غائب
ازدواج دختر باکره منوط به اذن ولی او می باشد و هنگام عقد باید موافقت یا عدم موافقت پدر یا جد پدری بیان شود. ماده 1043 قانون مدنی به همین مورد پرداخته است. حال این سوال به ذهن می رسد که اگر دختری که می خواهد ازدواج کند، پدر او غائب مفقود الاثر باشد، تکلیف چیست؟ ماده 1044 قانون مدنی این سوال را پاسخ داده است. این ماده مقرر می دارد: « در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشد و استیذان از آن ها عادتاً غیر ممکن بوده و دختر نیاز به ازدواج داشته باشد، می تواند اقدام به ازدواج کند. تبصره : ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاصی می باشد.
یکی از حقوقدانان در این زمینه می گوید: « آنچه با قواعد حقوق مطابق به نظر می رسد، این است که دختر برای اصل ازدواج و نکاح نیازی به اذن دادگاه ندارد ولی اگر بخواهد ازدواج او در دفاتر رسمی ثبت نکاح ، ثبت گردد، همان گونه که در تبصره ماده مذکور مقرر است، دختر باید به دادگاه مراجعه و بعد از اثبات غیبت پدر از دادگاه خواهان دستور ثبت نکاح شود. زیرا دارندگان دفاتر ثبت نکاح در صورتی نکاح را ثبت می نمایند که یا زوجه باکره نباشد یا پدر او اجازه نماید یا دادگاه صالح دستور به ثبت نکاح را صادر و یا فوت پدر مسلم و محرز گردد.») باریکلو، علی رضا،1387، ص 111)
به نظر نگارنده هم وضع به همین منوال می باشد. این ماده به اندازه کافی واضح است و نیاز به کنکاش نمی باشد. زیرا در تبصره آن آمده است که « ثبت » این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاصی می باشد. و صحبتی از صحت یا عدم صحت این ازدواج نشده است. در پایان به این نتیجه می رسیم که هرگاه پدر دختری که می خواهد ازدواج کند، غائب گردد، وی می تواند ازدواج کند، منتها برای ثبت ازدواج او در دفتر ثبت ازدواج می بایست از دادگاه خانواده کسب اجازه نماید.
3-5- غیبت زوجه
در صورتی که زوجه کسی مفقودالاثر گردد و زوج نخواهد زن غائبش را طلاق دهد، نکاح سابق به قوت خود باقی می ماند ولی هرگاه بخواهد او را طلاق دهد، می تواند مطابق مقررات قانون مدنی و احکام شرعی او را طلاق دهد. مطابق ماده 1133 قانون مدنی: « مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد».
اکثر فقهای امامیه مطلق غیبت زن و مرد را کافی برای انجام طلاق ندانسته اند و بعضی گفته اند که باید از مدت غیبت غائب حداقل یک ماه گذشته باشد. برخی دیگر معتقدند بهتر است از زمان غیبت زوجه مدتی بگذرد به موجب آن علم یا ظن پیدا کنیم که از طهر مواقعه گذشته باشد .بنابراین اگر زوج با توجه به اوضاع و احوال موجود به نحوی بتواند عادت زنانگی و یا نفاس همسرش را به دست آورد، ضرورتاً صیغه طلاق هنگامی باید اجرا شود که مصادف با ایام حیض یا نفاس او نشود و گر نه در صورتی که علم به حیض بودن زن در زمان طلاق و زن در حالت حیض باشد این طلاق محکوم به بطلان است. اما در صورتی که ظن دارد که زن در حالت طهر غیر مواقعه است و او را طلاق داده و اتفاقاً هنگام طلاق زن حائض باشد، طلاقش صحیح است.( الصالح المومنین،حمید،1379)
شوهر می تواند به موجب ماده 1133 قانون مدنی و با رعایت مقررات و شرایط مربوط به طلاق زن غائب خود را طلاق دهد. به نظر ما با توجه به غیبت زوجه و عدم امکان تمکین او، بحث نفقه منتفی می باشد. اما مهریه همچنان بر گردن زوج است.
3-6- بازگشت غایب
ممکن است بعد از گذشتن مدتی از صدور حکم موت فرضی غائب به اقامتگاه خود مراجعت نماید و یا حیات و ممات او مشخص گردد و همچنین ممکن است بعد از اجرای صیغه طلاق و بعد از منقضی شدن مدت عده و یا قبل از آن حیات و ممات غائب مشخص شود و یا مراجعت نماید. در این صورت این سوال پیش می آید که هر یک از صور فوق الذکر چه تاثیری بر زوجیت همسر غائب می گذارند و آیا شخص غائب می تواند پس از مراجعت به همسر خود رجوع کند.
آثار حکم موت فرضی غائب تا زمانی است که حیات یا ممات او معلوم نشده باشد. و اگر بعد از صدور حکم موت فرضی حیات غائب مسلم گردد و یا فوت غائب مسلم گردد، در این صورت مطابق ماده 161 قانون امور حسبی: « در هر موقع که موت حقیقی یا زنده بودن غائب معلوم گردد، اقداماتی که راجع به موت فرضی او به عمل آمده است بلا اثر خواهد شد مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غائب شده است.»
در صورتی که پس از صدور حکم موت فرضی حیات غائب مشخص شود، شخص غائب یا هر ذینفع دیگری با مراجعه به دادگاهی که حکم موت فرضی را صادر کرده و ارائه مدارک و دلائلی که زنده بودن غائب را ثابت می کند، در خواست الغای حکم موت فرضی را می دهد. در این صورت دادگاه پس از رسیدگی به دلایل ابرازی حکم موت فرضی را باطل می کند. بعد از بطلان حکم موت فرضی مشخص می شود که اقدامات انجام شده در اثر حکم موت فرضی صحیح نبوده است. بنابراین چنانچه زن غائب شوهر نکرده باشد، شوهر می تواند به زندگی زناشویی خود ادامه دهد. اعم از این که در ایام عده باشد و یا ایام عده منقضی شده باشد. زیرا مطابق ماده 161 قانون امور حسبی: « هر موقع که موت حقیقی یا زنده بودن غائب معلوم گردد اقداماتی که راجع به موت فرضی او به عمل آمد ه است بلااثر خواهد بود.»
علت بلااثر شدن این اقدامات این است که تمامی آن ها بر اساس موت احتمالی غائب انجام شده که پس از کشف واقعیت بلااثر می گردد. اما در صورتی که زن پس از انقضای عده با شخص دیگری ازدواج کرده باشد، عقدش صحیح است. زیرا به حکم دادگاه ازدواج او با شخص غائب منحل شناخته شده بوده است و به اجازه قانون مجدداً ازدواج کرده است.
بنابراین در صورتی که غائب پس از صدور حکم موت فرضی مراجعت نماید، در صورتی که همسر او با شخص دیگری ازدواج نکرده باشد، می تواند زندگی زناشویی را با وی ادامه دهد و نیازی به رجوع ندارد. زیرا بعد از مراجعت شوهر معلوم می گردد که کلیه اقدامات بلااثربوده است و لذا نکاح اصلاً منحل نشده بوده است.( امامی، سید حسن، 1376، ص 247)
اما در صورتی که زن پس از انقضای مدت عده با شخص دیگری ازدواج کرده باشد نمی تواند به استناد به ماده 161 قانون امور حسبی بطلان آن را بخواهد زیرا به استناد حکم موت فرضی که تا قبل از مشخص شدن حیات غائب دارای تمامی آثار قانونی بوده است، زن عده نگه داشته و شوهر نموده است. بنابراین طبق قانون، نکاح او در زمان انعقاد صحیح شناخته شده است. در صورتی که پس از صدور حکم موت فرضی غائب، فوت حقیقی غائب معلوم گردد، همسر او از تاریخ فوت باید عده وفات نگه دارد.
بنابراین چنانچه غائب در مدت زمان عده ای که پس از صدور حکم موت فرضی نگه داشته است فوت کند و همچنین در صورتی که پس از انقضای عده ای که پس از صدور حکم موت فرضی نگه داشته فوت نماید، همسر غائب باید عده وفات را تجدید کند، زیرا به موجب ماده 161 قانون امور حسبی اقدامات انجام شده در اثر صدور حکم موت فرضی بلااثر و باطل می گردد.
بنابراین در صورتی که موت حقیقی زوج مشخص گردد و تاریخ آن نیز معین گردد، مدت عده وفات از آن تاریخ احتساب می گردد. مثلاً هرگاه پس از اینکه زن 4 ماه عده نگه داشته، موت حقیقی زوج مشخص و معلوم گردد که غائب یک ماه پیش مرده است، در این صورت همسرغائب از تاریخ مزبور عده وفات را از سر می گیرد. زیرا طبق ماده 161 قانون امور حسبی حکم موت فرضی بلااثر است و عده وفات از تاریخ وفات احتساب می شود.
در صورتی که پس از صدور حکم موت فرضی و دادن اموال به تصرف قطعی ورثه غائب پیدا شود و حیات او مسلم گردد، شخص او یا هر ذینفع دیگری (مانند زن، اقربای واجب النفقه و امثال آن ها) درخواست الغا حکم موت فرضی را به دادگاه صادر کننده حکم می دهد و دلایلی که مشخص می کند غائب زنده است را ضمیمه درخواست می کند. در این صورت دادگاه دلایل را بررسی می کند و در صورتی که دلایل ابرازی را برای اثبات مدعا کافی دانست حکم موت فرضی را باطل می کند.
به موجب ماده 27 قانون امور حسبی: « تصمیم دادگاه در امور حسبی قابل پژوهش و فرجام نیست جز آنچه در قانون تصریح شده باشد.» وقتی حکم موت فرضی الغا می شود، مشخص می شود که عملیاتی که در اثر حکم موت فرضی انجام شده بر اساس فرضیاتی بوده که حقیقت نداشته است.
غائب ممکن است پس از صدور حکم موت فرضی برگردد، اگر این اتفاق بیافتد می توان درخواست الغای حکم موت فرضی را نمود.
در صورتی که پس از صدور حکم موت فرضی حیات غائب معلوم گردد، شخص او یا هر ذی نفع دیگری ( مانند زن یا اقربای واجب النفقه و امثال آن ها) در خواست الغای حکم موت فرضی به دادگاهی که حکم مزبور را صادر نموده می دهد و ادله ای که ثابت نماید غائب زنده می باشد را پیوست کند. دادگاه تحقیقاتی را که لازم می داند، می نماید و پس از رسیدگی چنانچه ادله ابرازی و تحقیقاتی را کافی دانست، حکم موت فرضی را الغا می کند. حکم مزبور قابل پژوهش و فرجام نیست.( بهنود، یوسف، 1369، ص 118)
هرگاه غائب بعد از صدور حکم موت فرضی برگردد، نسبت به اموال خود مالک شناخته می شود. ماده 1027 قانون مدنی در این باره این چنین می گوید: « بعد از صدور حکم موت فرضی نیز اگر غائب پیدا شود کسانی که اموال او را به عنوان وراثت تصرف کرده اند باید آنچه را که از اعیان یا عوض و یا منافع اموال مزبور در حین پیدا شدن غائب موجود می باشد، مسترد دارند.» از ظاهر این ماده استنباط می شود که اگر غائب برگردد، نسبت به اموال خود مالک محسوب می شود و ورثه باید اعیان یا عوض یا منافع اموال او را به او بدهند. به نظر می رسد که اگر چیزی از عوض و منافع و اعیان نمانده باشد، غائب نمی تواند به ورثه رجوع نماید. راجع به نکاح نیز شخص اگر پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء عده مراجعت نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد. به نظر می رسد که عوض در ماده 1027 قانون مدنی اعم از عوض مستقیم و غیر مستقیم است. بنابراین اگر ورثه مال غائب را فروخته و با پول حاصل از فروش ، مال دیگری خریده باشند، آن مال عوض به شمار می آید و قابل استرداد خواهد بود.( صفایی، حسین، 1389، ص 40)اگر قائل به این شویم که حکم موت فرضی بر وضعیت زوجه که قبلاً درخواست طلاق نکرده است تاثیری ندارد، با پیدا شدن شخص امر حقوقی خاص به وقوع نپیوسته و زوجیت سابق ادامه می یابد. ولی اگر قائل به این نظر باشیم که حکم موت فرضی باعث انحلال نکاح است ( چه نکاح دائم، چه موقت) در این صورت همسر چنانچه شوهر اختیار نکرده باشد در زوجیت غائب باقی است. اگر چه بعد از انقضاء غائب باشد. چنانچه وی پس از عده شوهر نموده باشد عقدش صحیح است و پیدا شدن شوهر اول بلاتاثیر است. زیرا انحلال و ازدواج بعدی با اجازه قانون بوده است.( پروین، ف، 1368،ص 45 تا 83)
3-6-1- بازگشت مفقود بعد از ازدواج زوجه
فقها در خصوص بازگشت مفقود بعد از ازدواج زوجه اختلاف نظر دارند. عده ای می گویند ازدواج زن باطل است و عده ای دیگر به زوج این اختیار را داده اند که بین رجوع به زن یا گرفتن مهر یکی را انتخاب کند. (نجفی، محمن حسن جواهر الکلام، ص 512 ،شیخ طوسی، ص 199،بی تا)
حنفیه و شافعیه معتقدند که هرگاه شخص مفقود بعد از حکم به وفات یا تفریغ بازگردد، چه زن ازدواج کرده باشد یا خیر، همچنان زوجه همسر اول محسوب می شود و با بازگشت مفقود مشخص شده زوجه او ازدواج مجدد را در حالی انجام داده که منکوحه بوده و کسی که در نکاح دیگری ست. بنا به فرموده آیه 24 سوره نساء ازدواج با وی حرام است و زن باید به خاطر وطی به شبه عده نگاه دارد و بعد از اتمام عده نزد شوهر اولش بازگردد، زن مفقود در هر حال زوجه همسر اول محسوب می شود حتی اگر با شخص دیگری ازدواج کرده باشد و همبستر شده باشد با بازگشت مفقود، نکاح دوم فاسد و زن به شوهر اولی باز گردانده می شود چرا که یقین حاصل شده که در حکم به مرگ مفقود خطا صورت گرفته و مانند این که کسی بنا به اجتهاد حکمی صادر کند و سپس به نهی خلاف اجتهاد خود برخورد کند و به خاطر وطی به شبهه نمی تواند با زنش همبستر شود طبق این دیدگاه در زمان عده نکاح فاسد نفقه ای به زن تعلق نمی گیرد و زوج دوم ملزم به پرداخت نفقه نیست چرا که بین آن دو، چیزی از احکام زوجیت وجود ندارد.
برخی دیگر معتقدند اگر شوهر بعد از ازدواج زنش برگردد میان گرفتن مهر و رد کردن زوجه و یا اختیار کردن زوجه اش مخیر است. اگر شوهر اول زنش را اختیار کند به محض اختیار، نکاح زن با شوهر دوم باطل می شود و لزوم به طلاق از جانب شوهر دوم نیست و واجب است که همسر اول با زنش همبستر نشود تا عده شوهر دومی سپری شود. ولی اگر شوهر اول مهر اختیار کرد، بر شوهر دوم واجب است که زنش را دوباره عقد کند. چون باطل بودن عقد شوهر دوم، با بازگشت غائب ثابت شده است.( ابن قدامه المقدسی، المغنی،ص 493 ،بی تا) به موجب ماده 1030 ق م : « اگر شخص غائب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت عده مراجعت کند نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی پس از انقضای مدت مزبور حق رجوع ندارد.»
برخی حقوقدانان می گویند که اگر زن غائب شوهر نکرده باشد و شوهر برگردد ، هر چند بعد از انقضای مدت عده آمده باشد. زن در زوجیت او می ماند . اگر زن غایب شوهر کرده باشد، عقد زناشویی دوم او صحیح خواهد بود زیرا به موجب قانون بوده است.( ساکت، محمد حسین، 1370، ص 85)
به نظر ما به قسمت دوم این نظر اشکالی وارد نیست. اما نسبت به قسمت اول نظر ایشان می توان تردید کرد. زیرا با توجه به نص صریح قانون مبنی بر اینکه اگر شوهر بعد از انقضای مدت عده برگشته باشد، نمی تواند رجوع کند، دیگر نمی توان گفت، شوهر حتی بعد از انقضای مدت عده وفات حق رجوع به همسر خود را دا رد.
3-6-2- معلوم شدن وفات شوهر غائب در خلال عده وفات
در صورتی که در اثر غیبت طولانی شوهر ( بیش از 4 سال) زن درخواست طلاق کند و در مدت زمانی که عده نگه می دارد مرگ شوهر معلوم گردد، در واقع زن باید عده طلاق را قطع کند و از تاریخ وفات یا وصول خبر شوهر عده وفات نگه دارد. زیرا همان طوری که قبلاً بیان کردیم ماهیت عده زوجه غائب ، عده طلاق است، هر چند که مدت آن 4 ماه و 10 روز است. به همین جهت هم زن را مستحق نفقه دانسته ایم و برای شوهر و در صورت مراجعت در خلال عده حق رجوع قائل شدیم.
با وجود این برخی از فقها معتقدند که چون زن عده شرعی را می گذارند، می تواند همان عده را تمام کند و بعد از اتمام آن برای احتیاط دوباره عده وفات نگه دارد.( کاتوزیان، ناصر،1375، ص 74)
در هر صورت اگر مرگ شوهر از زمان انقضای مدت حادث شود، زن باید عده وفات نگه دارد زیرا به موجب ماده 1354 قانون مدنی « عده وفات چه در دائم و چه در منقطع در هر حال چهار ماه و 10 روز است …»

مطلب مشابه :  روایات و معتقد

فصل چهارم
آثار مالی صدور حکم موت فرضی

در این فصل مواردی همچون نفقه و مهریه ی زوجه و تقسیم اموال غایب مورد بررسی قرارمی گیرد.
4-1-تقسیم سهم الارث غائب
ارث در لغت به معنای انتقال غیر قراردادی چیزی، از شخصی به دیگری است و همچنین به معنای بقیه و باقی مانده ی چیزی نیز می باشد. (راغب اصفهانی، حسین ابن محمد،1412،صفحه 863) در اصطلاح حقوقی مقصود از آن، انتقال مالکیت اموال میت، پس از فوت به ورّاث او می باشد(شهیدی، مهدی،1385،صفحه 15) قانون گذار در کلام خود کسی را که ارث می برد وارث، و متوفی را مورّث، و اموال و دارائی متوفی در حین فوت وی را، ترکه می نامد.( امامی، سید حسن، 1376، صفحه 165)
به موجب ماده ی 1011 ق.م هرگاه کسی مدت نسبتاً طولانی در اقامتگاه خود حاضر نباشد و از او به هیچ وجه خبری در دست نباشد، غایب مفقودالاثر نامیده می شود. قانون گذار احکام مربوط به اداره ی اموال چنین شخصی را در مواد 1011 الی 1030 ق.م و همچنین مواد 126 الی 161 ق.ا.ح بیان نموده است. لیکن در مورد ارث بردن چنین شخصی باید گفت، تا زمانی که حکم موت فرضی غایب، صادر نشده است، حیات وی استصحاب می شود، یعنی زنده فرض می شود و می تواند از مورّث خود ارث ببرد.( جعفری لنگرودی، محمد جعفر ،1371 ، صفحه 65)
به استناد ماده ی 879 ق.م اگر میان ورثه ی متوفی، غایب مفقودالاثری باشد، سهم الارث او باید، تا روشن شدن قطعی وضعیت وی، تأمین و حفظ گردد. در صورتی که محقق گردد غایب، قبل از مورّث مرده است، سهم او به سایر وراث بر می گردد و الا به خود او می رسد و در صورتی که معلوم شود پس از مرگ مورّث، مرده است، به ورثه ی او خواهد رسید.
به استناد مواد 151و 303 و 321 ق.ا.ح و 1012 ق.م، هر گاه بین ورثه متوفی، شخص غایبی باشد که قبلاً برای اداره ی اموال خود کسی را معین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانوناً حق تصدی اموال وی را داشته باشد، دادگاه برای او امینی معین کرده و سهم الارث غایب را به او می سپارد. بعد از صدور حکم موت فرضی غایب، یا معلوم شدن موت حقیقی یا زنده بودن وی، سمت امین زائل می شود.
مطابق ماده 867 قانون مدنی، ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی تحقق پیدا می کند. موت بر دو گونه است: موت حقیقی و موت فرضی.
در موت فرضی اماره هایی بر مبنای غلبه احتمال مرگ فرد وجود دارد که فرض مذکور با حکم دادگاه اثر می یابد. با توجه به اینکه این فرض بر پایه اماره ای به وجود آمده که دلیل نسبت بر آن ارجعیت دارد. بنابراین فرض ناشی از حکم دادگاه با کشف حقیقت از بین می رود.( کاتوزیان، ناصر، 1384، ص 34.)
یکی از مهم ترین آثار مالی صدور حکم موت فرضی، دادن اموال به تصرف قطعی ورثه می باشد. چنان که در بحث ارث در قانون مدنی آمده است، اموال او بین وراث تقسیم می شود. زیرا حکم موت فرضی، همان آثار موت حقیقی را دارد. کسانی وراث قانونی شناخته می شوند که در تاریخ صدور حکم موت فرضی زنده بوده باشند. ماده 1017 قانون مدنی می گوید: « هرگاه هم فوت و هم تاریخ فوت غائب مفقود الاثر مسلم شود اموال او بین وراث موجود حین الفوت تقسیم می گردد. اگر چه یک یا چند نفر آن ها از تاریخ فوت غائب به بعد فوت کرده باشد.»
با نظری اجمالی به کتب فقهی، مشاهده میشود که اکثر فقها و مجتهدان اسلامی مبحث ارث را تحت عنوان های «کتاب الفرائض» و به ندرت «المواریث» یا «ارث» ذکر کرده اند. علت این امر آیه فریضه من ا… و احادیثی است که از رسول اکرم (ص) نقل شده است از جمله این احادیث، حدیثی است که ابو هریره آن را روایت کرده که پیغمبر (ص) فرمود: «تعلمو الفرائض و عملوها فانها نصف العلم و هوینسی و هو اول شی ینزع عن امتی».
در اصطلاح حقوق مدنی، ارث انتقال قهری دارایی متوفی به ورثه او میباشد و ترکه، وثیقه دیون است بدون آنکه ورثه شخصاً مدیون آن طلبکاران باشند.
ماده 140 قانون مدنی مقرر می دارد: «تملک حاصل میشود ….به ارث» بنابراین ارث یکی از اسباب تملک به حساب می آید.
همچنین ماده 867 قانون مدنی می گوید: «ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا میکند.»
در اینجا لازم به ذکر است که ارث دارای 3 رکن است: مورث، وارث، موروث (ترکه) مورث، شخصی را گویند که پس از مرگ، اموال یا حقوقی به جا می گذارد.
وارث ، کسی است که در صورت دارا بودن اسباب و شرط معین و نداشتن مانع، استحقاق ارث بردن از ترکه میت را داشته باشد.
موروث (ترکه) با اموال و حقوقی است که از متوفی به جای می ماند.
ماده 872 نیز مقرر می دارد: «اموال غایب مفقود الاثر تقسیم نمیشوند مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند».
پس زمانی که بتوان غایب مفقود الاثر را فوت شده محسوب نمود. در آن زمان، احکام شخصی متوفی نسبت به او جاری میشود از جمله اینکه دیون و بدهی او پرداخت شده و چنانچه پس از کسر آن دارایی مثبتی باقی بماند، بر طبق مقررات قانونی میان بازماندگان و از جمله زوجه غایب تقسیم میگردد. در این خصوص ماده 868 می گوید: «مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی شود مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته.»
4-1-1- نظریه فقه امامیه درموردارث
قبل از اسلام در میان ملل و اقوام متمدن و غیر متمدن دنیا، عادت غالب چنین بود که برای زن به طور عام و برای زوجه متوفی به طور خاص قایل به داشتن حق سهم الارث مستقل نبودند به عنوان مثال در رم زن ها اعم از دختر، مادر و زوجه از ارث محروم بودند و علت محرومیت شان این بود که با ازدواج آنان مقداری از ثروت خانواده به خانواده دیگر انتقال می یافت بنابراین در رم قدیم اصولاً حق میراث برای زن شناخته نشده بود. در یونان نیز وضع به همین منوال بود. در ملل شریعت محور نیز اصلی کلی مبتنی بر محرومیت زنان از ارث است.(شایگان،همان،ص65).
در آئین مقدس اسلام طبق آیه شریفه «للرجال نصیب مما ترک الوالدان والاقربون مما قل منه او کثر نصیباً مفروضاً» زنان از حق ارث برخوردارند.
معنای آیه چنین است: «مردان را از آنچه والدین و نزدیکان به جا نهاده اند نصیبی است کم باشد یا زیاد، سهمی است معین» پس از این حکم کلی، قرآن به بیان سهم الارث زوج و زوجه می پردازد و می فرماید:
«ولکم نصف ما ترک ازواجکم ان لم یکن لهن ولد فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیه یوصین بها اودین و لهن الربع مما ترکتم ان کم یکن… لکم ولد فان کان کلم ولد فلهن المن مما ترکتم… »
«یعنی نیمی از ترکه زنهاتان به شما میرسد اگر فرزند نداشته باشند پس اگر فرزند داشتند یک چهارم از آن شماست پس از رسیدگی به وصیت و قرض آنها. زنها یک چهارم ترکه شما را بهره می برند اگر فرزندی نداشته باشید و اگر فرزند داشتید پس بهره زنها یک هشتم ترکه است.»
منظور از ترکه میت موارد زیر است:
1-آنچه که میت «قبل از فوت» مالک آن بوده است. خواه «عین» باشد یا «دین» و خواه حق مالی نظیر «تحجیر» که هر گاه کسی به قصد احیای زمین مواتی آن را با دیوار یا چیز دیگری مانند کندن چاه تحجیر کند مالک نمیشود بلکه نسبت به دیگران حق اولویت در احیای زمین پیدا میکند. و مانند حق خیار در خرید و فروش یا حق شفعه که به وراث انتقال می شود یا حق قصاص و جنایت در صورتی که کسی شخصی را بکشد و قاتل قبل از قصاص بمیرد که در اینجا قصاص تبدیل به مال میشود که تماماً مانند دین از ترکه قاتل گرفته میشود.
2-آنچه میت «به واسطه فوت» مالک آن میشود مانند دیه قتل خطایی یا قتل عمد در صورتی که اولیای دم به عوض قصاص قاتل، دیه بگیرند. بنابراین دیه حکم سایر اموال میت را دارد که تمام وراث حتی زوج و زوجه از آن ارث می برند.
3-آنچه میت «پس از فوت» مالک آن میشود مانند صیدی که در تور واقع میشود و میت آن تور را در زمان حیات خود بر پا کرده بوده است و نیز مانند اینکه میت، مدیون بوده و بعد از فوت، صاحب دین او را ابرا کند، یا شخصی تبرعاً دین او را پرداخت کرده باشد و مانند اینکه جانی، پس از فوت جنایتی بر میت وارد کرده باشد که موجب قطع دست و پایش شود و از جانی دیه گرفته شود، تمام این موارد جز ترکه میت محسوب می شود.
فقها در حکم ارث غایب مفقود الاثر، اختلاف نظر دارند، عقیده مشهور میان آنان و به ویژه میان متاخران آنان این است که باید مدتی که مانند او به طور عادی تا آن زمان زنده نمی ماند، صبر کرد و در آن هنگام به مرگ او حکم داده شود، در این دقت، نزدیکتر به او از او ارث می برد.(شهیدثانی،همان،ص245)
4-1-2- شرایط تحقق ارث زوجه غایب در قانون مدنی
ماده 864 قانون مدنی مقرر می دارد:
«از جمله اشخاصی که به موجب سبب، ارث می برند هر یک از زوجین است که در حین فوت دیگری زنده باشد.»
ماده 867 نیز می گوید:
«ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا میکند».
ماده 940 نیز مقرر داشته:
«زوجین که زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشد از یکدیگر ارث می برند.»
از جمع بین مواد فوق می توان چنین نتیجه گیری نمود که زوجه غایب در صورت وجود شرایط ذیل از وی ارث می برد.
1-فوت غایب
2-علقه زوجیت
3-بقاء زوجیت در زمان فوت
4-دائم بودن عقد نکاح
5-ممنوع نبودن زوجه از ارث
4-1-3- فوت غایب (حقیقی یا فرضی)
با توجه به ماده 867 مذکور در فوق، اولین شرط برای ارث بردن زوجه غایب از شوهر خود معلوم شدن فوت حقیقی یا فوت فرضی غایب است و تا هنگامیکه این شرط محقق نشده، زوجه مذکور هیچ گونه حقی نسبت به ترکه ندارد.
سوالی که در اینجا به ذهن میرسد این است که آیا میان موت حقیقی و موت فرضی تفاوتی وجود دارد.
در پاسخ باید گفت که بر خلاف آنچه به نظر می آید، سبب تحقق ارث 2 عامل گوناگون نیست بلکه یک عامل است که در دو چهره نمایان شده است.
در تعریف موت حقیقی و موت فرضی می توان گفت:
1-موت حقیقی عبارت است از پایان یافتن فعالیت ها و اعمال حیاتی کلیه ارگانیسم های زنده بدن، که این امر باید توسط پزشک تصدیق شده و گواهی فوت صادر شود.
2-موت فرضی مرگی است که به منظور جریان آثار حقوقی موت برای غایب مفقود الاثری فرض میشود که به لحاظ شرایط موجود عادتاً نمی تواند زنده باشد بدون اینکه موت حقیقی او مسلم باشد.
بنابراین زوجه غایب تا زمانیکه فوت حقیقی غایب مفقود الاثر به ثبوت نرسیده یا حکم موت فرضی نامبرده از دادگاه صادر نشده است هیچ حقی نسبت به ترکه غایب نخواهد داشت.
ماده 872 قانون مدنی نیز در این رابطه مقرر می دارد:
اموال غایب مفقود الاثر تقسیم نمیشود مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند.(امینیان مدرس،همان،ص 67)
4-1-4- وجود علقه زوجیت
بدیهی است برای اینکه زن بتواند به عنوان زوجه مستحق میراث گردد باید بین او و غایب رابطه زوجیت وجود داشته باشد و رابطه زوجیت با انعقاد عقد نکاح به وجود می آید. برای ایجاد زوجیت باید عقد نکاح به طور صحیح بین زن و مرد واقع شود. ماده 1102 قانون مدنی می گوید: «همین که نکاح به صحت واقع شد روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار میشود.»
از آثار مهم حقوق ناشی از زوجیت که با وقوع عقد نکاح صحیح برقرار میگردد. حق توارث زوجین از یکدیگر است.
شرایط صحت نکاح و موانع و اموری که موجب عدم صحت عقد نکاح است. در هیچ یک از مواد قانون مدنی تصریحاً یا تلویحاً دخول شرط صحت عقد نکاح دانسته نشده است. همچنین شرط ارث بردن زوجین از یکدیگر نیز در ماده 940 صرفاً وجود زوجیت دائم و ممنوع نبودن از ارث به عنوان قاعده بیان گردیده است.
باید توجه داشت که عقد نکاح صحیح موجب وراثت زوجین از یکدیگر می شود بنابراین اگر عقد نکاحی که میان غایب و زوجه او واقع شده به جهتی باطل باشد اصولاً نتیجه ای بر آن نیست و زوجه از غایب ارث نمیبرد. چرا که درنکاح فاسدحق وراثت برای زوجین به وجود نمی آید.(باریکلو،1387،ص44)
4-1-5- بقاء زوجیت در زمان فوت
برای اینکه زن و شوهر از یکدیگر ارث ببرند علاوه بر وجود رابطه زوجیت باید این علقه در هنگام وفات یکی از طرفین وجود داشته باشد و به وسیله طلاق یا فسخ منقطع نگردیده باشد و چنانچه این رابطه به وسیله جدایی گسسته شود دیگر علی الاصول زن و مرد از یکدیگر ارث نمی برند.
پس اگر زوجه غایب مفقود الاثر تقاضای طلاق ننماید، در صورت صدور حکم موت فرضی غایب جز وراث غایب محسوب خواهد شد و به این جهت از غایب ارث خواهد برد.
4-1-6- دائمی بودن نکاح
اصولاً نکاح منقطع یا «متعه» مشروعیت آن از مختصات فقه شیعه است. اهل تسنن نکاح منقطع را جایز ندانسته اند و عقد ازدواج را منحصر در ازدواج دائم می دانند. بنابراین از نظر آنها مسئله میراث زوجه منقطعه مطرح نمیگردد زیرا چنین نکاحی در مذهبشان وجود ندارد. (امینیان مدرس،همان،ص122)
در بین فقهای امامیه چهار عقیده مختلف در این زمینه ابراز شده است:
وجود توارث به طور مطلق
2-وجود توارث در صورت انتفاء شرط عدم وراثت
3-وجود توارث با قرار دادن شرط
4-عدم توارث به طور مطلق
الف : وجود توارث به طور مطلق
در نکاح منقطع مانند نکاح دائم زوجین از یکدیگر ارث می برند زیرا مقتضای عقد ازدواج که شامل ازدواج منقطع هم میشود برقراری توارث است و حتی شرط عدم توارث هم اگر بشود بلا اثر است و شرط باطل است. همانطور که اگر این شرط در عقد نکاح دائم شود تاثیری ندارد و به طور کلی طبق این نظر در مورد ارث تفاوتی بین عقد دائم و منقطع نیست و احکام آنها یکسان است. در بین فقها تنها کسی که ظاهراً طرفدار این نظر بوده است قاضی ابن البراج صاحب کتاب جواهر فی الفقه المهذب از متقدمین است.
ب : وجود توارث در صورت انتفاء شرط عدم وراثت
نکاح منقطع اقتضاء وراثت دارد مگر آنکه عدم توارث شرط شده باشد. در واقع پیروان این نظر مانند طرفداران نظریه اوّل معتقدند که نفس عقد نکاح منقطع مانند نکاح دائم اقتضاء برقراری توارث بین زوجین را دارد ولی اگر شرط عدم توارث شد این شرط صحیح است و مطابق آن عمل میشود. سید مرتضی در انتصار بر این عقیده است و بنا به نقل صاحب جواهر و میرزای قمی ابن ابی عقیل نیز این عقیده را داشته است.
ج: وجود توارث با قرار دادن شرط
نکاح منقطع فی نفسه اقتضای توارث ندارد ولی اگر شرط شده باشد به همان نحوی که شرط شده ارث برقرار خواهد شد مطابق این نظر اگر در نکاح منقطع شرط شده باشد که هر یک از زوجین از دیگری ارث ببرند، در صورت فوت هر یک، آنکه زنده است ارث خواهد برد. و اگر فقط به نفع یکی از زوجین شرط شده باشد همان که شرط وراثت به نفع او شده ارث خواهد برد. این نظر در فقه پیروان نسبتاً زیادی دارد و از جمله شهید اول و ثانی در شرح لمعه، شیخ طوسی در استبصار، خویی در منهاج الصالحین و شیخ یوسف بحرانی در حدائق و عده ای دیگر طرفدار آن هستند، استدلال این عده بر صحت شرط توارث و لزوم عمل به آن طبق قاعده «المومنون عند شروطهم» است که بر وفق آن طرفین باید پای بند به شروط خود باشند، بنابراین قاعده کلی شرط قرار دادن ارث بین زوجین در نکاح منقطع صحیح و لازم الاتباع است.
عسرت زوجه در آتیه، به استناد ماده 1029 و 1130 قانونی مدنی حکم به طلاق زوجه صادر می نماید».(باریکلو،1387،ص69)
د:عدم توارث به طوربه طورمطلق
دراین نظریه برعکس نظریه اول فقهابه طورکلی زوجه راوارث نمی شناسندچه این ازدواج دائم باشد وچه منقطعه .
4-2-نفقه زوجه غائب مفقود الاثر
نفقه در لغت به این معنی است که آنچه انفاق می کنند، هزینه صرف و خرج معیشت عیال و اولادمی شود.( عمید، حسن، 1382، ص 1167)در عقد دائم نفقه زن بر عهده شوهر است ( ماده 1106 قانون مدنی) در نکاح منقطع نیز ممکن است الزام به انفاق شرط شود و این شرط ممکن است ناشی از بنای دو طرف یا عرف و یا به طور ضمنی باشد.( کاتوزیان، ناصر، 1388، ص 666) نفقه اولاد نیز بر عهده پدر و در نبود پدر، جد پدری و در نبود جد پدری یا عدم قدرت آن ها بر عهده مادر خواهد بود. (ماده 1199) همچنین نفقه ابوین با رعایت الاقرب فالاقرب بر عهده اولاد و اولادِ اولاد است. ( ماده 1200 قانون مدنی). با توجه به این مواد قانونی ملاحظه می شود که قانونگذار، تکلیف انفاق را به برخی افراد واگذار کرده است.
امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله زن را مستحق نفقه دانسته است.( الموسوی الخمینی، تحریر الوسیله ، 1369،ص 343)
قانون مدنی در این مورد ساکت است و حکمی ندارد. به نظر می رسد اگر قبل از صدور حکم موت فرضی دادگاه صالح نیاز به ادله ای که ذکر شد، در مواد (خوف و عسر و حرج مبادرت به صدور حکم طلاق و اجرای صیغه آن بنماید، در مدت زمان عده زن استحقاق دریافت نفقه را خواهد داشت زیرا چنین زنی در حکم مطلقه رجعیه است. به ویژه اگر اجرای صیغه طلاق توسط ولی زوج باشد. اتخاذ این شیوه قوی و محکم است اما اگر پس از انقضای زمان های مقرر که به حکم عرف امثال غائب در آن مدت زنده فرض نمی شود، دادگاه مبادرت به صدور حکم موت فرضی نماید. نباید آثار و احکام موت فرضی را بر آن بار نمود و دلیلی بر تادیه نفقه چنین زنی در زمان عده وجود ندارد.( قاسم زاده، سید مرتضی،1380، ص 230)
4-3- مهریه زوجه غائب
مهر مالی است که به واسطه عقد نکاح یا نزدیکی (غیر زنا) یا تفویت بعض به طور قهری به برخی از وجوه مانند اوضاع و رجوع بر شهود واجب می گردد.( النووی ،ابوذکریا محی الدین یحیی بن الشرف،بنقل از: الصالح المومنین،حمید ،1379، ص 5)
در اصطلاح حقوقی مهر مالی است که زوج آن را به ملکیت زوجه در می آورد. همانند آن که کسی زنی را به نکاح خود در آورد و خانه معینی را مهر او قرار دهد.( امامی، حسن، 1376، ص 520)
در صورتی که نکاح پس از نزدیکی زوجین به جهتی از جهات از طرف زن یا شوهر فسخ شود، زن مستحق تمامی مهر خواهد بود. زیرا مهریه سبب نکاح به مالکیت زن در می آید و در اثر نزدیکی تمامی آن در مالکیت زن مستقر شده است.
قانونی در این باره وجود ندارد. ولی از توجه به ماده 1082 ق م که به مجرد عقد، زن را مالک مهر خود می داند و آن که ماده 1101 ق م فقط در مورد فسخ نکاح قبل از نزدیکی زن را از مهر محروم داشته است، استنباط می شود که در مورد فسخ نکاح پس از نزدیکی، زن، مستحق تمامی مهر خود می باشد.( امامی، حسن، 1376، ص 1378)
در این مورد می توان به این نتیجه رسید که اگر بین غائب مفقود الاثر و همسرش نزدیکی صورت گرفته باشد، بعد از جدایی، زن حق خواهد داشت تا همه مهر را از شوهرش بخواهد. ولی اگر قبل از نزدیکی دو طرف از یکدیگر جدا شوند ، زن می تواند نصف مهر المسمی را از شوهرش مطالبه .
ماده 1092 ق م بیان می دارد: « هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد نصف را عیناً یا مثلاً یا قیمتاً استرداد کند.»
پس اگر در این جا بین غائب و همسرش نزدیکی رخ نداده باشد و همسر او حکم طلاقش را طبق شرایط یاد شده از قاضی بگیرد، زن می تواند نصف مهر را از شوهرش مطالبه کند.
4-4- اداره فضولی اموال غایب مفقودالاثر
اداره فضولی به این معنی است که شخص بدون اجازه صاحب مال و یا کسی که حق اجازه دارد اموال مالک را تحت کنترل و اداره خود در آورد. ( شایگان، 1366،ص 34)
این قاعده در مورد غایب مفقود الاثر فراوان دیده می شود چون شخص غایب بعد از غیبت ، کنترل و نظارتی بر اموال خود ندارد . خویشان و بستگان وی سعی در حفظ حقوق و اموال شخص می کنند ، بنابراین اداره اموال وی را بدون اینکه از طرف آن شخص مأذون به این امر باشند بر عهده می گیرند. (شایگان، 1379، همان،ص252)
قانونگذار در ماده 306 ق.م تحت عنوان الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شود به این مسئله پرداخته و راه حل آن را بیان می کند:
« اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آن ها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد درصورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدور بوده یا تاخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است .»
یکی از اهداف قانونگذار در وضع این ماده قائل به امتیاز شدن برای کسانی است که بدون سوء نیت برای نیکوکاری و احسان و به منظور جلوگیری ازحیف و میل شدن اموال غائب و حفظ حقوق مالی وی اقدام به اداره اموال غایب ولو بدون اجازه از صاحب مال یا دارنده حق اجازه به صورت فضولی می کنند . و حتی در ماده 132 ق.ا.ح در هنگام تعیین امین برای افرادی که عملاً متصدی اموال غایب در دوران غیبت می باشند حق تقدم برقرار نموده است. (امینیان مدرس، پیشین، 295)
4-4-1- اداره اموال غایب به وسیله نماینده قراردادی
این امکان وجود دارد که غایب از حق خود در تعیین تکلیف در اداره اموال و حقوق مالی خود استفاده کرده و برای اداره آنها نماینده قراردادی ( وکیل) تعیین کرده باشد. در این صورت وکیل مربوطه اداره اموال را به عهده می گیرد.همان طور که مالک شخصاً می تواند اداره اموال ، اجرای حق و تکالیف قانونی خود را انجام دهد ، به طور غیر مستقیم و به وسیله نماینده قراردادی ( وکیل) نیز می تواند نسبت به موارد مذکور اقدام نماید.
قانونگذار در مواد ( 656 و 662، 1012، 1025) قانون مدنی و 40 قانون امور حسبی به این موضوع اشاره دارد .
در ماده 656 قانون مدنی می خوانیم :« وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید ».
ماده 662 ق.م :« وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد . وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد ».
ماده 1012 ق.م :« اگر غایب مفقود الاثر برای اداره اموال خود ، تکلیفی معین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانوناً حق تصدی امور او را داشته باشد محکمه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می کند و تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی العموم و اشخاص ذینفع در این امر قبول می شود ».
ماده 1025 ق.م :« وراث غایب مفقود الاثر می توانند قبل از صدور حکم موت فرضی او نیز از محکمه تقاضا نمایند که دارایی او را به تصرف آنها بدهد مشروط بر اینکه اولاً غایب مزبور کسی را برای اداره کردن اموال خود ، معین نکرده باشد و ثانیاً دوسال تمام از آخرین خبر غایب گذشته باشد ، بدون اینکه حیات یا ممات او معلوم باشد. در مورد این ماده رعایت ماده 1023 راجع به اعلان مدت یک سال حتمی است».
ماده 140 ق.ا.ح:« در صورتی که غائب برای اداره اموال خود کسی را معین کرده باشد و آن کس فوت شود یا به جهت دیگری صلاحیتش برای اداره اموال از بین برود امین برای اداره اموال معین می گردد و اموال به تصرف ورثه داده نمی شود تا حکم موت فرضی غائب صادر شود ».
وصی شخصی است که از طرف موصی برای اجرای وصایای وی برای زمان بعد از مرگش تعیین می شود.وصایت :« یعنی نایب گرفتن موصی ، کسی است که پس از مرگ او در اموری که می توانست درآنها تصرف کند ، دارای حق تصرف است ». (شهید اول ؛ منبع پیشین، ص 45)
قلمرو و وصایت در منابع حقوقی و فقهی به شرح زیر است :
1- سرپرستی از کودکان موصی و اداره اموال آنان، که شایع ترین نوع وصایت است.
2- اداره ثلث ترکه
3- اداره و تصفیه ترکه
شخص غایب می تواند برای زمان پس از فوت خود نماینده قانونی ( وصی ) را برای عهده داری امور وصایت برگزیند .« باید توجه داشت که وصی هنگامی می تواند اقدام نماید که مرگ غایب محرز شود یا حکم موت فرضی او صادر شود».( قاسم زاده ، سیدمرتضی ؛ پیشین، 49)
غایب می تواند جهت حفظ حقوق و امور مالی خویش وکیل انتخاب کند و برای پس از مرگ خود وصی تعیین نماید. اقدامات وی در حدود وصایت و انجام و اداره امور مالی و غیر مالی از جمله ؛ سرپرستی اطفال ، اداره اموال آنها ، اخراج ثلث ترکه و اداره آن ، تأدیه دیون و وصول مطالبات و … می باشد . در این شرایط و در صورت زایل نشدن سمت وصی و از بین نرفتن صلاحیتش برای اداره اموال ، امین نصب نمی شود و دادستان و دادگاه حق مداخله ندارند .

4-4-2- اداره اموال غایب به وسیله نماینده قانونی
در صورتی که شخص غایب محجور(صغیر ، سفیه یا مجنون )بوده و ولی و قیم داشته باشد. به موجب ماده 1183 ق.م در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه، ولی، نماینده قانونی وی می باشد و اداره امور غایب تا صدور حکم موت فرضی بر عهده نماینده قانونی ( ولی ، قیم) است. قانونگذار به طورمؤکد در ماده 1217 ق.م در این امر صحه گذاردهوعنوان می دارد :«اداره اموال صغار و مجانین و اشخاص غیررشید به عهده ولی یا قیم آنان است».
در این گونه موارد هم امین نصب نمی شود و مقام قضایی ( دادستان ، دادگاه ) حق مداخله ندارند. در صورتی که ولی یا قیم به هر دلیلی صلاحیت خود را از دست بدهند یا فوت شوند ، امین برای اداره اموال او معین می شود . هر گاه شخص صغیر ، سفیه یا مجنون غایب شود چون در زمان غیبت ، اداره امور وی در ید نماینده قانونی ( ولی یا قیم ) بوده است سمت وی پس از غیبت نیز ادامه خواهد داشت و موظف به انجام وظایف قانونی خویش می باشد .
4-4-3- وضع حقوقی غائب پس از اطلاع مقام قضایی تا نصب امین
اگر غایب به منظور حفظ و اداره اموال خود نماینده قراردادی ( وکیل ) تعیین نکرده و نماینده قانونی ( قیم و ولی ) نیز فوت کرده باشند و یا به هر دلیلی صلاحیت خود را برای این امر از دست داده باشند، قانون گذار در ماده 1012 قانون مدنی تعیین تکلیف کرده است .
در ماده 1012 ق.م می خوانیم :
« اگر غایب مفقود الاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانوناً حق تصدی امور او را داشته باشد محکمه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می کند و تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی العموم و اشخاص ذینفع در این امر قبول می شود». بنابراین ، امین به وسیله دادگاه با شرایط مقرر در قانون تعیین خواهد شد. در حد فاصل تعیین امین توسط دادگاه ، این امکان وجود دارد که در صورت بلاتصدی بودن اموال خساراتی به غایب وارد شود . بنابراین ، دادستان مستقر در حوزه دادگاه صالح یا نماینده قضایی اش (دادیاران به ویژه مسئول اداره سرپرستی )وظیفه حفظ و نظارت ، و اداره اموال غایب را بر عهده دارند.
در ماده 113 قانون امور حسبی در این باره می خوانیم :« حفظ و نظارت اموال در مواردی که محتاج به تعیین امین است مادام که امین معین نشده به عهده دادستانی است که اموال درحوزه او یافت می شود » .
در رابطه با حدود مسئولیت مدنی دادستان با استناد به اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی که مقرر می دارد :« هر گاه در اثر تفسیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا درحکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد ، در صورت تقصیر ، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و درغیر اینصورت خسارت بوسیله دولت جبران می شود ، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می گردد ».
دادستان را هنگامی می توان مسئول شناخت که در حفظ و نگهداری اموال غایب مرتکب تقصیر شود و در غیر اینصورت مسئول نبوده و باید خسارت به وسیله دولت جبران شود. وظیفه دادستان، نظارت و حفظ اموال غایب است. بنابراین دادستان موظف است در حدود وظایف خود عمل کرده و حق فروش اموال را مگر در مورد اموال فاسد شدنی آن هم با هدف حفظ آنها ندارد.( باریکلو،1387،ص89)
به موجب ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی:
« دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد در دادگاه همان محل باید اقامه گردد و هرگاه در ایران اقامتگاه و یا محل سکونت موقت نداشته ولی مال غیر منقول داشته باشد دعوا در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است و هرگاه مال غیر منقول هم نداشته باشد ، خواهان در دادگاه محل اقامت خود اقامه دعوا خواهد کرد».
تبصره – حوزه قضایی عبارت است از قلمرو یک بخش یا شهرستان که دادگاه در آن واقع است . تقسیم بندی حوزه قضایی به واحدهایی از قبیل مجتمع یا ناحیه تغییری در صلاحیت عام دادگاه مستقر در آن نمی دهد» .
در ماده 2 قانون امور حسبی ، قانونگذار رسیدگی به امور حسبی را در صلاحیت دادگاه های حقوقی قرار داده است.بنابراین رسیدگی به امور غایب مفقود الاثر به عنوان بخشی از مباحث قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی می باشد . در رابطه با صلاحیت محلی آن نیز در قانون امور حسبی می خوانیم :
ماده 126 ق.ا.ح :« امور راجع به غایب مفقود الاثر با دادگاه شهرستان محلی است که آخرین اقامتگاه غائب در آن محل بوده است ».
ماده 127 ق.ا.ح :« هرگاه اقامتگاه غائب در خارج از ایران باشد دادگاهی برای رسیدگی به امور غائب صالح است که آخرین محل سکونت غایب در حوزه آن دادگاه بوده است ».
ماده 128 ق.ا.ح :« هرگاه غایب در ایران اقامتگاه یا محلی سکنی نداشته یا اقامتگاه و محل سکنای او در ایران معلوم نباشد دادگاه محلی برای رسیدگی به امور غایب صالح است که ورثه غایب در آن محل اقامت یا سکنی دارند » .
ماده 129 ق.ا.ح : « در صورتی که ورثه غایب در ایران معلوم نباشد دادگاهی صالح است که غایب در آنجا مال دارد ».

4-4-4- مسئول جبران خسارت وارده به اموال غایب
حفظ و نظارت بر اموال غایب مادامی که امین تعیین نشده بر عهده دادستان و یا نماینده قضایی ( دادیاران به ویژه مسئول اداره سرپرستی ) حوزه ای است که اموال در آن دریافت می شود. همانطور که سابقاً گفته شد ، جبران خسارت وارده بر اموال غایب در صورتی که بدون تعدی و تفریط و سهل انگاری و تقصیر از جانب دادستان یا نماینده قضایی وی صورت گرفته باشد از ناحیه بیت المال خواهد بود آنهم در صورتی که خسارت ، ناشی از تقصیر غایب نباشد و نسبت به ضرر خود اقدام ننموده باشد.
اگر غایب مفقود الاثر در خارج از ایران اموالی داشته باشد مطابق ماده 115 قانون امور حسبی حفظ و نظارت بر اموال مذکور به عهده مأمورین کنسولی خواهد بود آنها نیز نسبت به اموال غایب در خارج از کشور دارای همان وظایف و اختیاراتی هستند که به موجب قانون و نظامات بر عهده دادستان مقرر شده است .
ماده 115 ق.ا.ح :« وظایف و اختیاراتی که به موجب قانون و نظامات مربوطه در مورد دخالت دادستان ها در امور محتاج به تعیین امین مقرر است در خارج ایران به عهده مأمورین کنسولی خواهد بود ».
از طرف دیگر به موجب ماده 114 ق.ا.ح :« در خارج ایران مأمورین کنسولی ایران حق دارند برای اداره اموال ایرانیان که محتاج به تعیین امین و واقع در حوزه مأموریت آنهاست موقتاً نصب امین نمایند و باید تا ده روز پس از نصب امین مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستند. نصب امین نامبرده وقتی قطعی می گردد که دادگاه شهرستان تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ کند ».
اجرای این دو ماده نیز ، منوط به این است که در عهود و قراردادهای منعقده بین دولت ایران ودولتی که مأمور کنسولی مأموریت خود را در کشور آن دولت اجرا می کند ترتیبی بر خلاف مقررات دو ماده فوق اتخاذ نشده باشد در غیر اینصورت مطابق ماده 116 ق.ا.ح مأمورین مذکور مفاد آن دو ماده را تا حدی که با مقررات عهد نامه یا قرارداد مخالف نباشد اجرا خواهند کرد.
4-5- تعیین ناظر اموال
ماده 111 ق.ا.ح « دادگاه می تواند علاوه بر امین یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معین کند ». ماده مذکور مجوز تعیین ناظر و تعدد نظار می باشد . تعیین ناظر فرع بر امین است . دادگاه می تواند به منظور نظارت یا تصویب اعمال امین یک یا چند نفر ناظر تعیین کند که در این صورت نیز باید حدود اختیارات نظار مشخص شود. با توجه به ملاک ماده 78 ق.م که مقررمی دارد « واقف می تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد » استنباط می شود که ناظر ممکن است استصوابی یا استطلاعی ( اطلاعی ) باشد» .
ناظر اطلاعی – شخصی است که امین باید اعمال خود را به اطلاع او برساند ولی لازم نیست اعمال امین با تصویب و موافقت قبلی وی انجام شود .
ناظر استصوابی – اگر ناظر استصوابی باشد امین باید با صلاحدید و تصویب وی اقدام کند و اگر معاملات امین بدون موافقت ناظر استصوابی انجام شود غیر نافذ خواهد بود .
دادگاه ممکن است برای امین ، هم ناظر استصوابی و هم اطلاعی تعیین کند . که در این صورت مشخص کردن حدود اختیارات آنها الزامی است . تعیین شخص حقوقی از طرف دادگاه به سمت ناظر اشکالی ایجاد نمی کند .
قانونگذار در ماده 111 ق.ا.ح امکان تعدد نظار و در ماده 112 ق.ا.ح امکان تعدد نظار و امین را پیش بینی کرده است . دادگاه می تواند چند امین یا ناظر را جهت نظارت بر اموال و دارایی های غایب تعیین نماید . دراین صورت موظف است حدود اختیارات آنها را نیز معین کند و وظایف امناء متعدد را تفکیک نماید .( مستفاد از مواد 111 و 112 ق.ا.ح ) .
در فرضی که چند امین یا ناظر مأمور اداره اموال غایب می شوند ارتباط میان اختیارات آنان یکی از دو حالت زیرا خواهد داشت :
1- حالت استقلال – بدین معنی که هر کدام از آن دو می توانند مستقلاً تصمیم گرفته و اجرا نمایند. و برای هیچ کدام وابستگی و محدودیتی در این زمینه وجود ندارد .
2- حالت اجتماع – که دارایی غایب به صورت اشتراکی اداره می شود و وجود همکاری و تعاون میان امناء و نظار الزامی می باشد .
3- ممکن است دادگاه هر یک از امناء و نظار را مسئول اداره قسمتی از اموال غایب قرار دهد. بدین صورت هر کدام از امناء و نظار در حدود اختیارات خود مستقل خواهد بود .
مسئولیت هر یک از امناء و نظار در صورت تعدی و تفریط تضامنی است زیرا با قبول این سمت موظفند که تمامی اموال غایب را حفظ و نگهداری نمایند . فلذا در صورت ورود خسارت به اموال هر یک به تنهایی موظف به جبران کلیه خسارت وارده می باشد و در صورتیکه امین غیر مقصر ، خسارت وارده را جبران نماید ، میتواند به امینی که خسارت در نتیجه تعدی وی صورت گرفته مراجعه کرده آنچه را که به جای امین مقصر پرداخته ، مسترد دارد.
« امین باید در ظرف 3 روز پس از ابلاغ با رعایت مدت مسافت مذکور در آئین دادرسی مدنی قبول یا عدم قبول سمت امانت را به دادگاه اطلاع دهد و اگر در این مدت قبولی خود را اطلاع نداد شخص دیگری معین خواهد شد مگر اینکه قبل از تعیین دیگری قبول سمت امانت را به دادگاه اطلاع دهد که در این صورت همان شخص به سمت امانت باقی خواهد ماند». ( ماده 124 ق.ا.ح).
درباره قبول سمت از سوی ناظر نص صریحی در قانون وجود ندارد و به نظر می رسد ابلاغ سمت به ناظر و عدم رد او به منزله قبولی از جانب وی محسوب می شود. به موجب ماده 145 ق.ا.ح ، صورت برداری از اموال غایب به درخواست ورثه یا امین انجام می شود . در هر حال به نظر می رسد ، انجام صورت برداری الزامی است ، زیرا به موجب آن حدود مسئولیت امین تعیین شده و اثبات تعدی و تفریط وی نسبت به اموال غایب آسان تر می شود .(امینیان مدرس،همان،ص47)
4-5-1- شرایط ناظر اموال
دادگاه باید در تعیین امین بر اموال غایب به هدف اصلی این امر که همانا حفظ و اداره اموال غایب وجلوگیری از حیف ومیل شدن آن است توجه داشته باشد.واژه « امانت » مبین آن است که شخصی که عهده دار این سمت می شود به طور متعارف نسبت به اموال مورد امانت اقدام کرده و صرفه و صلاح غایب را در نظر بگیرد و چنان رفتار کند که گویی آن اموال متعلق به خود او است .
همانطور که قانونگذار در ماده 117 ق.ا.ح مقرر داشته ، اشخاصی که نباید به سمت قیمومت منصوب شوند به سمت امین معین نخواهند شد . این تاکید قانونگذار ، قرابت وظایف ومسئولیت های امین و قیم را از حیث اهدافی که فوقاً اشاره شد نشان می دهد . بنابراین اشخاص ذیل نباید به سمت قیمومت منصوب شوند :
1- یکی از شرایط اساسی برای نصب امین ، داشتن صفت امانت است . بنابراین ، اگر معلوم شود که امین فاقد صفت امانت بوده و یا ااین صفت از او سلب شده است ، سمت خود را از دست خواهد داد .( بند 1 ماده 1248 ق.م)
2- کسانی که خود تحت ولایت یا قیمومت هستند. ( بند 1 ماده 1231 ق.م)
امین باید دارای اهلیت استیفا باشد . اگر شخص امین خود محجور باشد و توانایی و صلاحیت اداره اموال خود را نداشته باشد و از این حیث تحت ولایت و یا قیمومت دیگری باشد چگونه می تواند اموال دیگری را اداره کند و در مواقع لزوم تصمیمات مقتضی را جهت حفظ و اداره اموال و جلوگیری از حیف و میل شدن آن اتخاذ کند ؟
3- کسانی که به علت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه های ذیل به موجب حکم قطعی محکوم شده باشند:
(سرقت – خیانت در امانت – کلاهبرداری – اختلاس – هتک ناموس یا منافیات عفت – جنحه نسبت به اطفال – ورشکستگی به تقصیر و تقلب ( بند 2 ماده 1231 ق.م )
4- کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر و هنوز عمل ورشکستگی آنها تصفیه نشده است . ( بند 3 ماده 1231 ق.م)
5- کسانی که معروف به فساد اخلاق باشند. ( بند 4 ماده 1231 ق.م)
قانونگذار معیاری برای تشخیص فاسدین به اخلاق ارائه نداده است . بنابراین ملاک تشخیص در این خصوص عرف است.
6- کسانی که خود یا اقرباء طبقه اول او ، دعوایی بر محجور داشته باشد. ( بند 5 ماده 1231 ق.م)
7- زن بدون رضایت شوهر خود نمی تواند سمت قیمومت را قبول کند .( ماده 1233 ق.م )
8- اگر عدم لیاقت یا توانایی در اداره اموال مولی علیه معلوم شود. ( بند 5 ماده 1248 ق.م)
(یکی از اهداف تعیین امین داشتن قدرت بر نگهداری و اداره اموال غایب است ، در صورتیکه فاقد این ویژگی باشد به این سمت منصوب نخواهد شد و در صورت از دست دادن این صفت پس از منصوب شدن ، معزول می گردد) . (مهرپور، حسین، منبع پیشین، ص 65)
9- مستفاد از ماده 1192 ق.م که می گوید :« ولی مسلم نمی تواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم معین کند »،برای غایب مسلمان نیز نمی توان امین غیر مسلمان ، تعیین نمود .
4-5-2- اولویت های نصب ناظر اموال
سابقاً در بحث راجع به وظایف دادگاه و نحوه انتخاب امین اشخاصی را که دارای حق تقدم و اولویت در پذیرش سمت امانت بودند معرفی کردیم :
1- کسی که در زمان غیبت غایب عملاً متصدی امور او باشد . به هنگام تعیین امین برای غایب آن شخص بر دیگران مقدم خواهد بود . ( ماده 132 ق.ا.ح)
در خصوص این ماده و هدف قانونگذار از تصویب آن ، این گونه استدلال می شود ، شخصی که در دوران غیبت عملاً اداره امور و اموال و دارایی های غایب را بر عهده داشته است در صورت داشتن شرایط مساوی با دیگران بر آنان مقدم است ، زیرا این شخص به اموال غایب و طریقه اداره آن آشنایی بیشتری دارد، چه بسا این جا به جایی و تغییر متصدی موجب وارد آوردن صدمه و آسیب به اموال و دارایی های غایب شود .
2- مادر جنین ، در صورت داشتن صلاحیت بر دیگران مقدم است و در صورت عدم صلاحیت یا عدم قبول او اقربای نسبی یا سببی جنین بر دیگران مقدم خواهند بود.( ماده 109 ق.ا.ح )
3- در غیر مورد جنین ، به موجب ماده 110 ق.ا. ح ، « پدر و جد و مادر و اولاد و زن و شوهر کسی که امین برای اداره اموال او معین می شود با داشتن صلاحیت به ترتیب مذکور بر دیگران حق تقدم دارند و در صورت نبودن اشخاص مذکور سایر اقربا بر دیگران مقدم هستند».
4- « پدر یا مادر محجور ، مادام که شوهر ندارد با داشتن صلاحیت برای قیمومت یا « امانت » بر دیگران مقدم می باشد ». ( ماده 61 ق.ا.ح )
5- «درصورت محجور شدن زن،شوهر با داشتن صلاحیت برای قیمومت یا « امانت » بر دیگران مقدم است». ( ماده 62 ق.ا.ح)
6- « اگر یکی از وراث غایب تضمینات کافیه بدهد ، محکمه نمی تواند امین دیگری معین نماید و وراث مزبور به این سمت معین خواهد شد». ( ماده 1014 ق.م)
7- « با داشتن صلاحیت برای قیمومت یا « امانت » ، اقرباء محجور ، مقدم بر سایرین خواهند بود ». ( ماده 1232 ق.م)
4-5-3- اختیارات ، وظایف و مسئولیت های ناظر اموال
قانونگذار به جهت حفظ منافع مفقود الاثر و جلوگیری از حیف و میل شدن احتمالی اموال وی و با توجه به اینکه در این مرحله احتمال زنده بودن غایب زیاد است برای اداره اموال او ،انتصاب شخص مورد اعتمادی را بعنوان امین پیش بینی کرده است ، شخصی که به طور معمول و متعارف به اداره و نگهداری از اموال غایب بپردازد و این ذهنیت را داشته باشد که اگر اموال متعلق به خود او بود نیز به همین ترتیب و با دلسوزی و رعایت صرفه و صلاح ، آن را اداره می کرد. (کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین ، ص 177)
ماده 79 ق.ا.ح نیز به وظیفه امین و قیم و رعایت مصلحت غایب و محجور می پردازد . مطابق ماده 84 ق.ا.ح :« اسناد و اشیاء قیمتی باید با اطلاع دادستان در محل امنی نگاهداری شود و وجوه نقدی که محل احتیاج نیست باید در یکی از بانک های معتبر گذاشته شود».
« این وجوه نباید بدون سود رها شود ، بنابراین باید وجوه مورد نظر را در حسابهای سود بخش بانکی گذاشته و یا در معاملات سود آور به کار گرفت و اگر بیش از شش ماه بدون سود رها شوند امین مسئول تادیه خسارت به میزان خسارت تاخیر تأدیه خواهد بود ». ( مستفاد از ماده 90 ق.ا.ح )
امین از تاریخی که سمت امانت به او اطلاع داده می شود شروع به اعمال امانت خواهد نمود . ( مستفاد از ماده 74 ق.ا.ح). و هر گاه امین پس از تاریخ نصب و قبل از ابلاغ به او عملی به عنوان امانت و در حدود مسئولیت ها و اختیارات خود انجام داده باشد نافذ است . ( مستفاد از ماده 75 ق.ا.ح) قابل ذکر است که قانونگذار پس از زوال سمت امانت درجهت هدف اصلی نصب امین که همانا حفظ و اداره اموال غایب ، نگهداری از دارایی وی و جلوگیری از حیف و میل شدن آنهاست ، در ماده 92 ق.ا.ح پیش بینی کرده است که امین مسئول حفظ و اموال محجور خواهد بود تا شخصی به این سمت منصوب شده و جانشین وی شود و اموال به تصرف مسئول جدید داده شود .( مستفاد از ماده 92 ق.ا.ح)
ماده 119 قانون امور حسبی مقرر می دارد که :« مقررات راجع به وظایف و اختیارات و مسئولیت قیم شامل امین غایب و جنین هم می شود».
قانونگذار مواد 74 لغایت 95 به بعد قانون امور حسبی را به این موضوع اختصاص داده است. از طرف دیگر در ماده 1015 قانون مدنی مقرر شده است که وظایف و مسئولیت های امینی که به موجب مواد قبل معین می گردد همان است که برای قیم تعیین شده است که آن هم در مواد 1235 لغایت 1247 ق.م پیش بینی شده است .(امینیان مدرس،همان،ص 48)
همان طور که به کرات در مباحث سابق اشاره شد ، هدف از نصب امین حفظ و نگهداری اموال غایب و رعایت صرفه و صلاح او است . بنابراین اختیارات امین نیز در چارچوب همین هدف قرار می گیرد . ید امین ، ید امانی است یعنی فقط در صورت تعدی و تفریط دارای مسئولیت است که در این صورت ید امانی او به ید ضمانی منتقل می شود ، در غیر اینصورت وی هیچ گونه مسئولیتی در قبال تلف ، نقص و عیب به وجود آمده نخواهد داشت .
با توجه به ماده 119 ق.ا.ح « مقررات راجع به وظایف و اختیارات و مسئولیت قیم شامل امین غایب جنین هم می شود » .
همچنین ماده 1015 ق.م مقرر می دارد :« وظایف و مسئولیت های امینی که به موجب مواد قبل معین می گردد ، همان است که برای قیم مقرر است ».
بنابراین قانونگذار در قوانین مدنی و امور حسبی ، مجوز تسری مواد مربوط به مبحث قیمومت را به مبحث امانت داده است .
مطابق ماده 1236 ق.م « امین مکلف است قبل از مداخله در امور مالی مولی علیه صورت جامعی از کلیه دارایی او تهیه کرده و یک نسخه از آن را به امضای خود برای دادستانی که مولی علیه در حوزه آن سکونت دارد بفرستد و دادستان یا نماینده او باید نسبت به میزان دارایی مولی علیه تحقیقات لازم به عمل آورد».
« مدعی العموم یا نماینده او باید بعد از ملاحظه صورت دارایی مولی علیه مبلغی را که ممکن است مخارج سالیانه مولی علیه ، بالغ بر آن گردد و مبلغی را که برای اداره کردن دارائی مزبور ممکن است لازم شود معین نماید . امین نمی تواند بیش از مبالغ مزبور خرج کند مگر با تصویب مدعی العموم ». ( ماده 1237 ق.م)
« هرگاه معلوم شود که امین عامداً مالی را که متعلق به مولی علیه بوده است جزو صورت دارائی او قید نکرده و یا باعث شده است که آن مال در صورت مزبور قید نشود مسئول هر ضرر و خسارتی خواهد بود که از این حیث ممکن است به مولی علیه وارد شود به علاوه در صورتی که عمل مزبور از روی سوء نیت بوده قیم معزول خواهد شد ». ( ماده 1239 ق.م)
ماده76 قانون امور حسبی که درباره قیم است و به امین نیز تسری می یابد:« امین در سیاهه اموال محجور که در ابتداء دخالت خود تنظیم می کند باید برگ های بهادار و اسناد دیون و اسناد املاک و تمام برگ هائی که دارای اهمیت است ذکر نماید و برگ هایی که بها و اهمیتی ندارد هر نوعی از آنها را علیحده بایگانی و عدد برگ ها را در سیاهه دارائی قید کند».
البته ماده 145 ق.ا.ح نیز به تنظیم صورت اموال اشاره می کند لیکن این صورت اموال مربوط به پس از مداخله در امور مالی علیه می باشد نه قبل از آن .
ماده فوق مقرر می دارد :« در مورد تسلیم اموال به امین یا ورثه ، دادگاه به درخواست یکی از ورثه یا امین صورتی از اموال و اسناد غایب تنظیم می نماید و این صورت در دفتر دادگاه بایگانی می شود و اشخاص ذی نفع می توانند از آن رونوشت بگیرند».
« هرگاه در بین اموال غایب مال ضایع شدنی باشد ورثه یا امین که اموال غایب به تصرف آنها داده شده آن مال را فروخته و از نتیجه فروش با رعایت مصلحت غایب مالی خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غایب باشد ، می نماید ». ( ماده 141 ق.ا .ح)
قانونگذار در ماده 80 ق.ا.ح نیز به موضوع فروش اموال ضایع شدنی پرداخته است در این ماده می خوانیم :« قیم ( امین ) ، باید اموال ضایع شدنی محجور را بفروشد و از پول آن با رعایت مصلحت محجور مالی خریداری و یا به ترتیب دیگری که مصلحت باشد رفتار نماید».
منظور از « ورثه » در ماده 141 ق.ا.ح، ورثه احتمالی است . به اموالی ضایع شدنی گویند که اگر در مدت مناسب فروخته نشود و یا مورد استفاده قرار نگیرد ، از بین خواهد رفت و نتیجه ای جز متضرر شدن غایب را نخواهد داشت که اگر همین نتیجه حاصل شود ، ید امین از ید امانی به ید ضمانی تبدیل خواهد شد چرا که متضرر شدن غایب نتیجه تفریط امین بوده است .
بنابراین ، امین موظف است اموال ضایع شدنی را به فروش برساند و با پول حاصله از این معامله بنا به مصلحت و غبطه غایب رفتار نماید . به طور مثال به وسیله آن مالی خریداری کند و یا با سپرده گذاری در بانک از سود حاصل از این سپرده گذاری استفاده نماید، همچنین می تواند پول حاصل را در معاملات سود آور به کار بگیرد . البته امین در فروش اموال ضایع شدنی آزاد است و می تواند مبلغ حاصل از فروش را با رعایت صرفه و صلاح غایب به هر شکلی خرج کند ، چرا که قانونگذار در مورد اموال ضایع شدنی بر خوردی مشابه اموال غیر منقول یا صلح دعاوی ندارد .
در رابطه با اموال غیر منقول و صلح دعاوی که در ادامه مورد بررسی قرار خواهد گرفت تصویب مدعی العموم الزامی است و امین با اختیار خود در این موارد نمی تواند عمل کند در حالیکه عدم تاکید و تصریح قانونگذار در اموال ضایع شدنی نشان دهنده آزادی عمل امین در این باره است البته مصلحت نیز در آزادی عمل و اختیار امین است چرا که این اموال در فرصت کوتاهی ضایع شده و از بین می روند چه بسا فاصله میان کسب اجازه فروش موجب تباهی این اموال شود و نتیجه ای جز تضرر غایب در پی نداشته باشد البته دادگاه می تواند علاوه بر امین یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معین نماید .(باریکلو،1387،ص92)
ناظر بر دو نوع است : 1) ناظر استصوابی 2) ناظر اطلاعی
1- اگر ناظر استصوابی باشد امین باید با صلاحدید و تصویب ناظر اقدام کند و اگر معاملات وی بدون موافقت ناظر استصوابی انجام شود غیر نافذ خواهد بود .
2- در صورتیکه ناظر ، اطلاعی باشد باید کلیه اقدامات امین به اطلاع وی برسد . ولی لازم نیست اعمال امین با تصویب و موافقت قبلی او باشد .
در صورت بروز اختلاف بین امین و ناظر استصوابی ، ناظر می تواند به دادگاه رجوع کرده و ادعای خود را اثبات کند ، زیرا با توجه به اختیاراتی که قانونگذار در زمینه اموال ضایع شدنی بدون تصویب مدعی العموم به امین داده است می توان نتیجه گرفت اصل بر این است که امین به وظایف خود برطبق مواد قانونی عمل نموده و کسی که خلاف این را معتقد است باید در مقام اثبات آن اقدام نماید .
به طور کلی ناظر چه اطلاعی باشد چه استصوابی ، می تواند تخلفات امین را به مقام دادستان یا دادگاه عمومی اطلاع دهد و در این صورت مقامات مذکور اقدامات لازم را برای حفظ حقوق غایب و رعایت مصلحت او به عمل خواهند آورد .
« هر یک از امین و ورثه که اموال غایب به تصرف آنها داده شده است می توانند با اجازه دادستان اموال منقوله غایب را که مورد احتیاج نیست فروخته و از پول آن مال دیگری که موافق مصلحت غایب باشد ، خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غایب باشد بنماید». ( ماده 142 ق.ا.ح)
اموال موضوع ماده 142 ق.ا.ح باید دارای خصوصیاتی به شرح زیر باشد :
1- منقول باشد « اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون اینکه به خود یا محل آن خرابی وارد آید منقول است » . ( ماده 19 ق.م)
مطابق ماده 20 ق.م نیز « کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستأجره از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول است ولو اینکه مبیع یا عین مستأجره از اموال غیر منقول باشد ».
2- مورد احتیاج نباشد . اموال مورد احتیاج را می توان این گونه بر شمرد :
1) غایب باشد ، یعنی در صورتی که پس از گذشت مدتی بازگردد از اموال ضروری و مورد استفاده برای وی محسوب می شود .
2) اشخاص واجب النفقه .
3) اداره اموال غیر منقول .
4)ورثه احتمالی .
تمامی این موارد در یک ردیف قرار دارند و ارجحیتی بر هیچ کدام نسبت به دیگری وجود ندارد ولی به نظر می رسد صرفه و صلاح غایب و نیاز و احتیاج او در صورت بازگشت اهمیت بیشتری دارد که البته تشخیص این نیاز و احتیاج با عرف است .
3- غیر ضایع شدنی باشد. در ماده 142 ق.ا.ح قانون گذار از مطلق اموال صحبت کرده است که اعم است از ضایع شدنی و غیر آن .
لیکن با توجه به اختصاص ماده 141 ق.ا.ح به اموال ضایع شدنی ، اینگونه استنباط می شود که منظور قانونگذار در این ماده اموال غیر ضایع شدنی باشد . و با توجه به اینکه در ماده 141 ق.ا.ح از فروش اموال ضایع شدنی صحبت کرده که نیاز به اذن دادستان ندارند به نظر می رسد موضوع ماده 142 ق.ا.ح اموال ضایع شدنی است چرا که فروش آنها فقط به اذن دادستان انجام می شود .
4- اخذ اذن از دادستان – قانونگذار در ماده 142 ق.ا.ح از واژه اجازه به جای اذن استفاده نموده است . در حالیکه این دو واژه با ظاهری مشابه دارای محتوایی متفاوت از هم هستند .
اجازه پس از انجام کار صورت می گیرد ، لیکن اذن مربوط به زمان قبل از انجام کار است که اگر اخذ شود دخول در آن کار جایز خواهد بود .ولی استدلال بر این است که به علت کثرت استعمال لفظ اجازه به جای اذن و مترادف بودن این دو واژه در عرف اشتباهی از جانب قانونگذار صورت نگرفته است و در واقع منظور نظر قانونگذار، اذن بوده است .
قانونگذار در فروش اموال ضایع شدنی اذن دادستانی یا مدعی العموم را منظور نکرده است زیرا که تعلل در فروش این اموال ممکن است تباهی آنها و تضرر غایب مفقود الاثر را در پی داشته باشد .
قانونگذار در فروش اموال منقول غیر لازم و غیر ضایع شدنی به اخذ اذن مدعی العموم تصریح کرده است . اخذ اذن دراین مواقع به مصلحت غایب است و موجب جلوگیری از اشتباهات امین می شود .
« البته از منطوق ماده بر می آید که کسب اذن فقط باید از مدعی العموم یا دادستان صورت گیرد لیکن منطقی است بپذیریم همان طور که اتخاذ تدابیر با اهمیت در ارتباط با غایب مفقود الاثر بر عهده دادگاه است بنابراین اخذ اذن از حاکم نیز جایز است . دادستان می تواند اختیارات خود را در این زمینه را به معاونانش تفویض نماید اما دخالت اشخاص دیگر از جمله دادیاران و بازپرسان دادسرا در این امر بی مورد است» .( قاسم زاده ، سید مرتضی ، منبع پیشین، ص 88 و 89.)
5- با استفاده از حاصل فروش ، مالی موافق مصلحت غایب خریداری کند و یا اقدامی در جهت صرفه غایب انجام دهد . امین یا ورثه فقط در فروش اموال منقول ملزم به اخذ اذن دادستان هستند نه در نحوه فروش یا نوع مال خریداری شده در صورتیکه دادستان مدعی شود که امین در استفاده از حاصل فروش بر خلاف صرفه و صلاح غایب عمل نموده است یا آن را در طریقی که به مصلحت غایب نبوده به کار گرفته ، بار اثبات این ادعا بر عهده دادستان است . زیرا اصل بر این است که او به صرفه و صلاح غایب عمل نموده و فقط موظف به اخذ اذن دادستان در فروش اموال بوده که آن را نیز کسب کرده است. ماده 81 ق.ا.ح نیز در شرح وظایف و مسئولیت های قیم می گوید :« قیم باید اموال ضایع شدنی محجور را بفروشد و از پول آن با رعایت مصلحت محجور مالی خریداری و یا به ترتیب دیگری که مصلحت باشد رفتار کند».
تفاوت ماده 81 ق.ا.ح با ماده 142 ق.ا.ح در اخذ اذن از دادستان است . ماده 81 ق.ا.ح از اخذ اذن سخنی نگفته است .« مغ ذلک قانونگذار در قانون مدنی و قانون امور حسبی در مبحث مربوط به امین وظایفی برای امین مقرر کرده است که در صورت اختلاف حکم در بحث قیم و در بحث امین،مسلماً آنچه دربحث امین ذکر شده است ، حاکم بر قضیه خواهد بود».( امینیان مدرس ، محمد ؛ منبع پیشین ، ص 53)

فصل پنجم:
آیین رسیدگی به صدور حکم موت فرضی

این فصل به دوقسم تقسیم شده است که قسم اول آن مربوط به مرحله قبل از صدور حکم موت فرضی و قسم دوم آن مربوط به مرحله بعد از صدور حکم موت فرضی است.
5-1- اقدامات دادگاه قبل از صدور حکم موت فرضی
در این مرحله بیشتر به حفظ حقوق غائب در زمان غیبت او توجه می شود. اولین اقدامی که دادستان انجام می دهد، حفظ اموال غائب و تعیین امین برای اموالش می باشد. بعد از تعیین امین،وی وظایف و مسئولیت هایی دارد که در بخش دوم این فصل راجع به آن بحث می شود.
ممکن است امور غائب به وسیله نماینده قراردادی یا نماینده قانونی او اداره شود. در صورتی که تکلیف اداره اموال غائب از طرف خود وی تعیین شده باشد، معمولاً مشکلی در اداره اموال به وجود نمی آید. زیرا همانطور که اشخاص می توانند به طور مستقیم و مباشرتاً اجرای حق نمایند و تکالیف قانونی خود را انجام بدهند، می توانند به طور غیر مستقیم و از طرف نماینده نسبت به موارد یاد شده اقدام کنند. به طور کلی لازم نیست که اشخاصی همواره شخصاً اعمال حقوقی انجام دهند و از این طریق به امور زندگی خویش بپردازند. بلکه اصولاً می توانند کلیه قراردادها و اعمال حقوقی را به وسیله وکیلی منعقد نمایند.
ماده 1012 ق م با عبارت « اگر غائب مفقود الاثر برای اداره اموال خود تکلیفی تعیین نکرده باشد» به فرض بالا اشاره کرده است و همین اشاره در ماده 1025 ق م و ماده 14 قانون امورحسبی هم دیده می شود و به طور کلی از این مواد بر می آید که اگر غایب وکیلی برای اداره اموال خود تعیین کرده باشد، دادستان و دادگاه در امور او مداخله نخواهند کرد برای اداره اموال غائب اقدام به نصب امین نخواهد شد و نیز اموال به تصرف موقت ورثه درنخواهدآمد. مگر اینکه نماینده مزبور فوت کند یا صلاحیتش برای اداره اموال زایل گردد (ماده 140 ق ا ح) . وضع دیگری که به طور معمول امین نصب نمی شود و مقام قضایی مداخله نمی کند این است که علی رغم تعیین تکلیف از طرف غائب اشخاصی وجود دارند که به حکم قانون حق تصدی امور او را دارند. چنانکه هرگاه غائب، صغیر یا سفیه یا مجنون باشد، به دستور قانون مدنی ولی یا قیم حق تصدی و اداره امور زندگی او را خواهند داشت (مواد 1180 و 1218 ق م) در این موارد اعمال ولایت از طرف ولی یا قیم تا زمان مرگ طبیعی غائب یا صدور حکم موت فرضی وی ادامه خواهد داشت.( قاسم زاده، سید مرتضی، صفایی، سید حسین، 1380، ص 58 و 59)
قبل از شروع مرحله اول و تعیین امین چون لازم است در مواردی که فوریت ایجاب می کند مقامی مسئول اداره اموال باشد و نسبت به امر فوری اتخاذ تصمیم کند، لذا ماده 113 قانون امور حبسی مصوب 1319 می گوید: « حفظ و نظارت اموال در مواردی که محتاج به تعیین امین است، مادام که امین معین نشده، به عهده دادستانی است که اموال در حوزه او یافت می شود». ماده مذکور در قانون نامبرده در باب امور راجع به امین آمده که در کلیه مواردی که نیاز به تعیین امین است قابل اجرا می باشد، از قبیل امین جنین و امین اموال عمومی (ماده 130 ق 1 ج). به طوری که ماده 113 قانون امورحسبی تصریح دارد دادستان محل وقوع مال، صلاحیت رسیدگی به اموال را دارد نه دادستان محل قبلی اقامت غائب یا محل مفقود شدن غائب یا سکونت موقتی قبلی او و اگر غائب در شهرهای مختلف دارای اموال باشد ظاهراً دادستان هر محل، وظیفه حفظ و نظارت بر اموالی را که در حوزه او واقع است خواهد داشت و وظیفه دادستان هم تنها در خصوص نظارت بر اموال و حفظ آن هاست و بنابراین دادستان حق فروش اموال را ندارد. مگر این که مال فاسد شدنی باشد که فروش آن خود« حفظ مال» محسوب می شود.
ممکن است غائب در خارج از کشور اموالی داشته باشد. در این صورت ماده 115 ق ا ح که کلیت دارد و راجع به تمامی مواردی است که نیاز به تعیین امین است مقرر می دارد: « وظایف و اختیاراتی که به موجب قانون و نظامات مربوطه در مورد دخالت دادستان ها در امور محتاج به تعیین امین مقرر است، در خارج ایران بر عهده مامورین کنسولی خواهد بود» لازم به ذکر است که دخالت مامورین کنسولی منحصر به مورد مذکور نیست و در اغلب موارد که باید ماموران رسمی دخالت کنند در خارج از کشور این وظایف به عهده ماموران کنسولی است.
اجرای مقررات مربوط به وظایف ماموران کنسولی تا هنگامی است که بین دولت ایران و دولتی که مامور کنسولی در آن جا ماموریت دارد عهدنامه ای برخلاف آن ها تنظیم نشده باشد، زیرا در صورت اخیر بر طبق مفاد عهدنامه عمل خواهد شد (ماده 116 ق ا ح و ماده 230 ق م)( امینیان مدرس، محمد، 1380، ص 30 و 31)
در نهایت به این نتیجه می رسیم که تمامی افرادی که ذی نفع می باشندبرای تعیین امین در اداره اموال غائب مفقود الاثر از قبیل بستانکاران ، موصی له، ورثه و … می توانند از دادگاه تقاضای درخواست تعیین امین را بنمایند. البته از نقش حمایتی دادستان نیز نمی توان گذشت.
5-1-1- نصب امین برای اداره اموال غائب
زمانی که شخصی غائب مفقود الاثر می شود اموالی از خود به جای می گذارد که نمی توان آن ها را بلاتکلیف گذاشت. شاید افرادی سودجو با مقاصد مختلف در صدد حیف و میل کردن و سوء استفاده از غائب برآیند یا اموال غائب نیاز به نگهداری داشته باشد. گاهی اوقات با غیبت غائب امور مالی وی دچار خلل می شود. قانونگذار در قانون مدنی و قانون امور حسبی برای حفظ منافع غائب، تعیین امین برای اداره اموال غائب را پیش بینی کرده است. در صورتی که غائب مفقود الاثر مالی از خود به جای بگذارد، ممکن است قبل از مفقود شدن شخصی را برای اداره اموال و امور خود وکیل کرده باشد. اگر غائب مفقود شد، وکیل در حدود اختیاراتش مسئوول اداره امور غائب خواهد بود. حال اگر غائب شخصی را معین نکرده باشد برای اداره اموال خود، لازم است تدبیری برای حفظ اموال و اولاد و دارایی غائب که برای به دست آوردن آن ها متحمل مشقّت زیاد شده است اندیشیده شودو تا دارایی اش پایمال نشود. لذا قانون گذار در ماده 1012قانون مدنی و 132قانون امور حسبی نصب امین را برای جلوگیری از حیف و میل و پایمال شدن حقوق غائب پیش بینی کرده است.
طبق ماده 140 قانون امور حسبی: « در صورتی که غائب برای اداره اموال خود کسی را معین کرده باشد و آن کس فوت شود یا به جهت دیگری صلاحیتش برای اداره اموال از بین برود. امین برای اداره اموال معین می گردد و اموال به تصرف موقت ورثه داده نمی شود تا حکم موت فرضی صادر شود».
همچنین ماده 1012 قانون مدنی بیان می دارد: « اگر غائب مفقود الاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانوناً حق تصدی امور را داشته باشد، محکمه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می کند. تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی العموم و اشخاص ذی نفع در این امر قبول می شود.» با توجه به این دو ماده در می یابیم که اگر غائب برای اداره اموال خود از قبل چاره ای اندیشیده باشد یا کسی را مامور اداره اموال خود نماید، دیگر نیازی به تعیین امین نمی باشد.
به نظر برخی حقوقدانان: « امین شخصی است که دادگاه برای حفظ و نگهداری و اداره موقت اموال غائب مفقود الاثر تعیین می کند. همان گونه که از نام امین پیداست، این شخص باید درستکار و امانتدار باشد و در انجام وظایف قانونی خود بی دریغ بکوشد.»( ساکت، محمد حسین، 1370،، ص 74)
چه کسانی برای تعیین شدن به سمت امانت حق تقدم دارند؟ ماده 110 قانون امور حسبی پدر، جد، مادر، اولاد و زن و شوهر کسی را که برای اداره اموالش امین تعیین می کنند برای این سمت، به شرط داشتن صلاحیت، به ترتیب بر دیگران مقدم دانسته است. اگر اینان نبودند، دیگر خویشان بر افراد دیگر تقدم دارند. با این همه کسی که در زمان غیبت غائب مفقود الاثر عملاً متصدی اموال او بوده است، برای تعیین شدن به سمت امین، بر دیگران مقدم خواهد بود.( ماده 132 قانون امور حسبی )
این کار برای بهره گیری از تجربه و آشنایی و آگاهی آن فرد صورت می گیرد. البته باز هم باید چنین کسی از نظر دادگاه برای منصوب شدن به سمت امانت صلاحیت و شایستگی داشته باشد.( ساکت، محمد حسین،1370، ص 74)
کسانی که می توانند تقاضای نصب امین کنند:
ماده 130 ق.ا.ح نیز مقرر می دارد: دادستان و اشخاصی ذینفع نیز حق دارند از دادگاه درخواست تعیین امین برای اداره اموال غائب نمایند». به نظر ایشان ذکر وارث و بستانکار به عنوان اشخاص ذی نفع از باب حصر نبوده، بلکه از مصادیق بارز اشخاص ذینفع و از باب تمثیل ذکر شده است. بنابراین علاوه بر کسانی که در صورت فوت غائب از ترکه او منتفع می شوند، مثل وارث وموصی له و بستانکار، اشخاص دیگری نیزکه به نحوی از انحا منفعت یا حتی در اموال غائب دارند می توانند درخواست نصب امین کنند. به عبارت دیگر اشخاص واجب النفقه غائب، مثل زوجه منقطعه ای که برایش شرط انفاق شده یا اقربای نزدیک عمودی غائب که واجب النفقه او هستند، هر چند که جزو وراث نباشند، حق تقدم درخواست نصب امین را از دادگاه دارند.( قاسم زاده، مرتضی، 1380، ص 67)
به نظر برخی دیگر از حقوقدانان منظور از مدعی العموم در ماده 1012 ق.م. دادستان شهرهایی بوده که در مواد 126 و 114 ق.ا.ح به آن ها اشاره شده و به ترتیب اولویت عبارتند از دادستان آخرین محل اقامت غائب یا آخرین محل سکونت او و دادستان محل اقامت یا سکونت ورثه احتمالی و دادستان محل وقوع خاص ماده 130 قانون امور حسبی نیز دادستان را یکی از متقاضیان تعیین امین قرار داده است. همچنین طبق ماده 16 قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1315، دادستان حافظ حقوق غائب مفقود الاثر است. دادگاه انتظامی قضات در حکم شماره 3513 – 30/8/1322 می گوید: « یکی از وظایف مهم اداری دادستان آن است که از هر طریقی به وجود غائب مفقود الاثری اطلاع حاصل نمود: امین برای اداره اموال او تعیین نماید و چنانچه دادستانی که در ضمن رسیدگی به امری اطلاع به وجود غائب مفقود الاثر حاصل نموده و با این حال به وظیفه خود رفتار نکرده، متخلف است.( امینیان مدرس، 1380، ص37)
قانونگذار در مورد ایرانیانی که در خارج اموالی دارند نیز در قانون امور حسبی موادی را تنظیم نموده که به شرح زیر می باشد. ماده 114 قانون امور حسبی مقرر می دارد: « در خارج ایران ماموران کنسولی ایران حق دارند برای اداره اموال ایرانیان که محتاج به تعیین امین و واقع در حوزه ماموریت آن هاست، موقتاً نصب امین نمایند و باید تا 10 روز پس از نصب امین مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستند. نصب امین نامبرده وقتی قطعی می گردد که دادگاه شهرستان تهران تصمیم مامور کنسولی را تنفیذ کند». همچنین ماده 115 قانون امور حسبی وظیفه ای را به مامورین کنسولی محول نموده: « وظایف و اختیاراتی که به موجب قانون نظامات مربوطه در مورد دخالت دادستان ها در امور محتاج به تعیین امین مقرر است، در خارج ایران، به عهده مامورین کنسولی می باشد». ماده 116 همین قانون، مقدار دخالت و وظایف مامورین کنسولی را با توجه به قراردادهای منعقده بین دولت ایران و دولت محل وظیفه ماموران کنسولی تعیین نموده است.
طبق ماده 116 قانون امور حسبی: « اگر در عهود و قرار دادهای منعقده بین دولت ایران و دولتی که ماموران کنسولی ماموریت خود را در کشور آن دولت اجرا می کند ترتیبی بر خلاف مقررات دو ماده فوق اتخاذ شده باشد مامورین مذکور آن دو ماده را تا حدی که با مقررات عهدنامه با قرارداد مخالف نباشد، اجرا خواهد کرد.»
مواد 126 و 129 قانون امور حسبی مربوط به صلاحیت دادگاه نسبت به رسیدگی به امور غائب مفقودالاثر می باشد. ماده 126 همین قانون دادگاه آخرین اقامتگاه غائب مفقود الاثر را صالح به رسیدگی به امور او دانسته است . حال اگر آخرین اقامتگاه غائب خارج از ایران باشد تکلیف چیست؟ ماده 127 به این سوال پاسخ داده است و دادگاهی را صالح دانسته که آخرین محل سکونت غائب در آن حوزه بوده است. حال اگر غائب در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته یا اقامتگاه یا محل سکنای او در ایران معلوم نباشد، دادگاه محلی برای رسیدگی به امور غائب صالح است که ورثه غائب در آن محل اقامت یا سکنی دارند ( ماده 128 ق ا ح) . در صورتی که ورثه غائب در ایران معلوم نباشد، دادگاهی صالح است که غائب در آن جا مال دارد.
لازم و ضروری است که امین قبل از مداخله در امور مالی غائب، صورت جامعی از کلیه دارایی و دیون و اسناد تهیه کند و یک نسخه از آن را به امضا خودبرای قاضی و دادگاه بفرستد تا چنان چه بعداً موضوع مورد اختلاف قرار گرفت، اشکالی پیش نیاید (ماده 1236 ق.م) به ویژه آن که این صورت برای تحویل اموال به ورثه یا تحویل به امین بعدی یا تحویل به خود مفقود در صورت مراجعت اهمیت فراوانی دارد. از آن جایی که طبق ماده 119 قانون امور حسبی : « مقررات راجع به وظایف و اختیارات و مسئولیت قیم شامل امین غائب و جنین نیز می شود». تمامی وظایفی که در مورد امین مورد سکوت قانونگذار واقع شده را باید در مقررات راجع به قیومت جست و جو کنیم.
لذا ماده 1236قانون مدنی اصلاحی و 237 قانون امور حسبی که در خصوص وظایف قیم می باشد در مورد امین هم قابل اجراست. بنابراین امین موظف است قبل از دخالت در امور مالی غائب صورت جامع اشاره شده را تهیه و در موقع مقرر به دادستان ارائه کند. دادستان مخارج سالیانه و مبلغی را که برای اداره کردن دارایی مزبور لازم است تعیین می کند امین هم باید به همان مقدار تصویب شده خرج نماید. در صورتی که مقدار اضافی لازم باشد به دستور ماده مذکور باید در خصوص آن از دادستان کسب اجازه کند و پس از تصویب دادستان مجاز به مصرف خواهد بود.( قاسم زاده، مرتضی ، 1380، ص 99)
از اسم امین پیداست که او باید در نگهداری اموال غائب بکوشد و تدابیر لازم را برای نگهداری هر چه بهتر اموال غائب نماید.
امین باید به سراغ دیون و اموالی که غائب نزد دیگران دارد برود و آن ها را تا جای امکان مطالبه و جمع آوری کند. ممکن است غائب زمین کشاورزی یا باغ و … داشته باشد. باید ترتیبی داده شود تا نتیجه اعمال غائب به هدر نرود.
به عقیده فقها امین نمی تواند در دعوای مربوط به مفقود شرکت کند و آن را به صلح خاتمه دهد وکیل نصب شده از جانب قاضی جهت رسیدگی به امور مالی و خانوادگی مفقود در دعاوی و خصومتی که علیه مفقود مطرح می شود، از ادعای دین و ودیعه و شراکت در باغ و غیره طرف مرافعه و دادخواهی قرار می گیرد. علتش این است که وکیل نصب شده نه مالک اموال مورد مرافعه است و نه نائب مالک آن، بلکه وکیلی است از جانب قاضی و او هم به اتفاق علما مالک مرافعه و رسیدگی به امور خصومتی نیست و اگر به خصومت آن رسیدگی کرد، تنفید نمی شود.( طاهری، حسین، 1375،ص 79)
حال این سوال مطرح می شود که آیا دادگاه می تواند علیه مفقود، دعوای مدعی را بپذیرد؟ برخی عقیده دارند . اگر دینی بر غائب ثابت شد و در محل گذشته او و قاضی ای که او را محکوم کرده مالی داشت، در صورت درخواست مدعی، قاضی می تواند از مال مذکور حق مدعی را جلب نماید. این که گفته می شود قضاوت علیه غائب صحیح است، در صورتی است که مربوط به عقوبات نباشد، اما اگر عقوبات بود و حق الناس بود، قضاوت علیه غائب جایز است اما اگر حق الله بود قضاوت علیه او جایز نیست.
یکی از امور بسیار مهمی که امین باید بدان توجه داشته باشد نفقه افراد واجب النفقه می باشد. در دین مبین اسلام نفقه در جایی واجب و در جایی دیگر مستحب شمرده شده است که نشانه مهم بودن این امر است. به همین منظور پس از غیبت غائب طبیعتاً افرادی مستحق دریافت نفقه می باشند که وظیفه فرد پرداخت نفقه به عهده امین می باشد که از اموال غائب باید پرداخت گردد. فقها معتقدند امین باید از مال زوج مفقود از حین مفقود شدن تا علم پیدا کردن و به یقین رسیدن به موت او بر همسرش انفاق کرد. ( الشافعی القریشی،ابوعبدالله محمدبن ادریس، ص 608 ،بی تا) به اتفاق تمامی فقها یکی دیگر از وظایف امین، انفاق از مال مفقود بر کسانی که واجب النفقه هستند می باشد.( فیروزآبادی، محمد بن یعقوب،1407 ه.ق،ص146)
قانون امور حسبی نیز وظایف امین را راجع به امور غائب مفقود الاثر تعیین نموده است. ماده 141 قانون امور حسبی بیان می دارد: « هرگاه در بین اموال غائب مال ضایع شدنی باشد، ورثه یا امینی که اموال غائب به تصرف آن ها داده شده ، آن مال را فروخته و از نتیجه فروش با رعایت مصلحت غائب مالی خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غائب باشد می نماید» امین نباید تعدی و تفریط نماید و گرنه ید امانی اش تبدیل به ید ضمانی خواهد شد. اگر در میان اموال غائب مال ضایع شدنی ایی باشد امین موظف است برای جلوگیری از حیف و میل شدن آن ها را بفروشد. حال باید دید که منظور از اموال ضایع شدنی چیست؟ اداره حقوقی دیوان عالی کشور در نظریه مشورتی خود به شماره 4819/7 مورخ 22/02/1380 به این سوال پاسخ داده است: « منظور از مال ضایع شدنی مورد اشاره در ماده 141 قانون امور حسبی منصرف از اموال غیر منقول است. حکم مقرر در این ماده منحصراً در مورد اموال منقول است که عرفاً و ذاتاً ضایع شدنی باشد.» پس تمامی اموال منقولی که خوف از بین رفتن آن باشد، امین باید آن ها را تشخیص داده و با قیمت مناسب به فروش برساند.
در قسمت دوم ماده 141 قانون امور حبسی آمده است که « … از نتیجه فروش با رعایت مصلحت غائب مالی خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غائب باشد می نماید. » پس امین در این جا آزاد نیست تا با فروش اموال ضایع شدنی هر اقدامی که خواست دلخواه انجام دهد. او باید با توجه به شرایط زمانی و مکانی و با لحاظ تمام حالات، اقدامی نماید که به صرفه غائب باشد و یا به مصلحت غائب مالی خریداری کند. یعنی معامله ای اگر کرد، باید به صرفه غائب باشد وبرای او سودآور باشد. همچنین امین می تواند اموالی از غائب که مورد احتیاج نباشد را فروخته و از پول آن مال دیگری که موافق مصلحت غائب باشد خریداری یا اقدام دیگری که به صرفه غائب باشد بنماید.( ماده 142 قانون امور حسبی).
این جا با این سوال روبه رو می شویم که آیا دادستان می تواند راساً نسبت به فروش اموال منقول و غیر منقول غائب با رعایت غبطه او اقدام نماید یا خیر؟
نظریه اداره حقوقی به شماره 6055/7 مورخ 29/9/1373 را مورد توجه قرار می دهیم: « فروش اموال غائب در دو صورت جایز است: اول در صورتی که فروش مال به منظور خرید مال دیگر بوده و به مصلحت غائب باشد و دادستان نیز اجازه دهد ( ماده 142ق ا ح) دوم این که فروش مال منقول برای پرداخت دیه با تأدیه نفقه اشخاص واجب النفقه باشد ( ماده 147ق ا ح) و این احتیاج به اجازه دادستان ندارد. در مورد اموال غیر منقول فروش آن فقط در صورتی جایز است که اولاً نیاز به پرداخت دیون غایب یا نفقه اشخاص واجب النفقه را نکند.» به نظر ما دادستان نمی تواند با وجود امین راساً اقدام به فروش اموال نماید. زیرا وظایف امین در قانون به طور دقیق معین است.
نفقه وظیفه ای است که هر شخص ممکن است آن را داشته باشد. حال اگر شخصی غائب نبود، سرنوشت افراد واجب النفقه غائب چه می شود؟ چه کسی مسؤول رسیدگی به اموال آن هاست؟ از کدام منابع پرداخت گردد؟ در قانون مدنی و قانون امور حسبی به این سوالات پاسخ داده شده است.
ماده 147 قانون امور حسبی در این مورد مقرر می دارد: « نفقه اشخاص واجب النفقه غائب و دیون غائب از وجوه نقد یا منافع اموال او داده می شود و در صورت عدم کفایت از اموال منقوله فروخته خواهد شد و اگر اموال منقول هم کافی نباشد، از اموال غیر منقول فروخته خواهد شد.» در نتیجه امین مسؤول است که نفقه افراد واجب النفقه غائب و دیون او را به ترتیب مزبور پرداخت نماید. اگر در مقدار نفقه قابل پرداخت بین امین و گیرنده اختلاف حاصل شود، او باید از دادگاه صالح در خواست افزایش کند. در صورتی که عوائد و درآمد ناشی از اموال غائب کفایت تامین نفقه افراد واجب النفقه را ندهد و امین قصد فروش مالی از اموال منقول یا در صورت فقدان آن قدرت فروش مال غیر منقولی از اموال غائب را داشته باشد، لازم است از دادستان اجازه فروش مال مزبور را دریافت کند.( باریکلو، علی رضا، 1387، ص 106)
در این زمینه قانون مدنی نیز در ماده 1028 قانون مدنی مقرر می دارد: « امینی که برای اداره کردن اموال غائب مفقود الاثر معین می شود و باید نفقه زوجه دائم یا منقطعه که مدت آن نگذشته و نفقه او را زوج تعهد کرده باشد و اولاد غائب را از دارایی غائب تادیه نماید. در صورت اختلاف در میزان نفقه تعیین آن به عهده حاکم است» .
از این مواد لزوم تادیه نفقه اشخاص واجب النفقه نیز استفاده می شود. اقارب یا خویشاوندان معنی عام دارد و شامل زوجه نیز می شود. به طور کلی واژه اقارب به خویشاوندان شخص غائب اعم از نسبی و سببی و رضاعی اطلاق می شود. بنابراین سبب خویشاوندی یا خون است یا شیردادن یا ازدواج. اما درجه خویشاوندی اقارب یکسان نیست. برخی از آن ها به غائب نزدیک و برخی دیگر دورند. از سه قسم خویشاوندی نفقه فقط به بعضی از آن ها تعلق می گیرد. از خویشاوندان سببی فقط زوج ملزم به انفاق زوجه است و در میان خویشاوندان رضاعی حکم نفقه جاری نیست. فقط اقارب نسبی هستند که بعضی از آن ها در صورت احتیاج بعض دیگر را انفاق می کنند. قانون مدنی در این باره مقرر می دارد: « در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خط عمودی اعم ازصعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند.» ( ماده 1196) حکم این ماده از قول مشهور فقهای امامیه اتخاذ شده است.( قاسم زاده، مرتضی، 1380، ص 94 )قانونگذار وظیفه امین را راجع به دادن نفقه افراد تعیین کرده است.
5-1-2-دادن اموال به تصرف موقت ورثه
پس از گذشتن 2 سال از تاریخ آخرین خبر از غائب این مرحله شروع می شود. در این جا ورثه غائب برابر ماده (136 ق اح) می تواند از دادگاه درخواست کند تا اموال غائب را به تصرف آنان بدهد. اینک فرقی نمی کند که از سوی دادگاه امین تعیین شده باید یا نه. پذیرش این درخواست از سوی دادگاه 2 شرط دارد: نخست، غائب کسی را برای حفظ و اداره اموالش تعیین ننموده باشد و کسی هم نباشد که بتواند قانوناً چنین وظیفه ای را به عهده گیرد مانند قیم. شرط دوم این است که 2 سال تمام از آخرین خبر غائب گذشته باشد و از زنده یا مرده بودن او هیچ اطلاعی در دست نباشد.( ساکت، محمد حسین،1370، ص 79)
در این قسمت به بررسی دادن اموال به تصرف موقت ورثه خواهیم پرداخت. قانونگذار برای حمایت از حقوق ورّاث بیان داشته که وراث می توانند از دادگاه تقاضا کنند که اموال غائب قبل از صدور حکم موت فرضی غائب به تصرف موقت آنان داده شود. ماده 1025 قانون مدنی مقرر می دارد: « ورّاث غائب مفقود الاثر می توانند قبل از صدور حکم مدت فرضی او نیز از محکمه تقاضا کنند که دارایی او به تصرف آن ها درآید. مشروط بر این که اولاً غائب مزبور کسی را برای اداره کردن اموال خود معین نکرده باشد و ثانیاً دو سال تمام از آخرین خبر غائب گذشته باشد بدون این که حیات یا ممات او معلوم باشد. در این ماده قانون گذار 2 شرط را برای تقاضای تصرف موقت ورثه گذاشته است:
الف: اگر غائب کسی را برای اداره امور خود تعیین نموده باشد ورثه حق تقاضای تصرف موقت اموال را ندارند. زیرا منطقی تر این است که قبل از صدور حکم موت فرضی، حیات غائب را استصحاب کنیم و غائب زنده فرض می شود و تا زمانی که زنده باشد در مورد تصمیم گیری مراجع به اموال خود در اولویت قرار می گیرد. پس زمانی که خودش شخصی را برای اداره اموالش تعیین کرده باشد نمی توان اموال را به تصرف موقت ورثه داد.
شرط دومی که قانون گذار تعیین کرده این است که 2 سال تمام از آخرین خبر غائب گذشته باشد بدون این که حیات یا ممات او معلوم باشد. بدیهی است که اگر از حیات یا ممات غائب خبری حاصل گردد، شرایط به گونه دیگر خواهد بود. چیزی که این جا مد نظر می باشد این است که حیات یا ممات غائب معلوم نباشد و 2 سال از آخرین خبری که از غائب داشته ایم گذشته باشد.
در کنار ماده 1025 قانون مدنی، ماده 136 قانون امور حسبی نیز می گوید: « بعد از گذشتن دو سال تمام از آخرین خبر غائب، ورثه او می توانند از دادگاه درخواست کنند که دارایی غائب به تصرف آن ها داده شود.» . ماده 137 قانون امور حسبی در مورد نحوه درخواست تصرف موقت اموال مقرر می دارد: « درخواست باید کتبی و مشتمل بر امور زیر باشد: 1- نام و مشخصات درخواست کننده.2- مشخصات غائب 3-تاریخ غیبت ها 4-ادلّه و جهاتی که به موجب آن درخواست کننده حق این درخواست را برای خود قایل است».
نکته ای که در این ماده باید بدان توجه نمود این است که در مورد نحوه درخواست تصرف موقت اموال نیازی به تقدیم دادخواست نمی باشد و قانونگذار صریحاً واژه درخواست را به کار برده که آن هم باید کتبی باشد در ماده 138 همین قانون در خصوص شرایط و نحوه رسیدگی به درخواست را این گونه مقرر داشته است: « پس از وصول درخواست نامه، دادگاه با حضور درخواست کننده و دادستان به دلایل درخواست کننده رسیدگی می کند و نیز راجع به اقامتگاه غائب و تاریخ غیبت و معلوم نبودن محل او بازجویی لازم را نمود و در صورت احراز صلاحیت درخواست کننده، آگهی مشتمل بر درخواست نامبرده و دعوت اشخاصی که از غائب اطلاعی دارند برای اظهار اطلاع به دادگاه ترتیب می دهد.»
در ابتدای ماده، حضور دادستان و درخواست کننده شرط شده است و این گونه به نظر می رسد که دادگاه نمی تواند جلسه را بدون حضور دادستان (نماینده او) یا فرد متقاضی برگزار کند.
از دیگر مواردی که در این ماده از نظر قانونگذار دور نمانده این است که قاضی باید در احراز صلاحیت افراد بکوشد که آیا این شخص نسبت به اموالی که غائب دارد ذی نفع می باشد یا خیر. پس از این هم دادگاه از افرادی که به نوعی احتمال خبر داشتن از غائب را دارند دعوت به عمل می آورد تا از فقدان حیات یا ممات غائب اطمینان حاصل نماید. دعوت از اشخاصی که شاید اطلاعی از شرایط غائب داشته باشند در این ماده از طریق آگهی می باشد که در این آگهی درخواست نامبرده نیز ذکر می شود. این آگهی سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله 1 ماه منتشر می شود و پس از یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی در صورت وجود شرایط مذکور در مواد 1025 و 1026 قانون مدنی اموال غائب به تصرف ورثه داده می شود (ماده 139 همین قانون).
با توجه به وحدت ملاک از ماده 1023 قانون مدنی می توان گفت که این آگهی باید در یکی از روزنامه های محل و یکی از روزنامه های کثیر الانتشار تهران چاپ شود. جلسه رسیدگی باید 1 سال بعد از نشراولین آگهی باشد. این بدان معنا نمی باشد که حتماً باید سر 1 سال جلسه دادگاه تشکیل داد. بلکه این زمان، حداقل زمانی که باید پس از نشر آگهی صبر کرد را نشان می دهد.
دادگاه در رسیدگی های خود باید از ورثه ضامن یا تضمینات کافیه بخواهد. ماده 1026 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد: « … وراث باید ضامن یا تضمینات کافیه دیگر بدهند تا در صورت مراجعت غائب و یا در صورتی که اشخاص ثالث حقی بر اموال او داشته باشند، از عهده اموال او و یا حق اشخاص ثالث برآیند و تضمینات مزبور تا موقع صدور حکم موت فرضی غائب باقی خواهد بود.»
در این ماده از لفظ « باید» در ابتدای ماده فهمیده می شود که اخذ تضمین در این ماده از ورثه الزامی می باشد. در این ماده باز هم به حفظ منافع غائب توجه شده که از وراث تضمین گرفته شود تا در صورت بازگشت غائب یا مراجعه افراد ذی نفع یا طلبکاران او، ورثه تصرفاتی منافی با حقوق غائب ننمایند.
در ماده 136 قانون امور حسبی صراحتاً قید نشده است که اموال به کدامیک از ورثه احتمالی داده می شود. لیکن با توجه به کلیه مواد مربوطه به این بحث و به ویژه مستنبط از مواد 143 و 151 و 152 قانون امور حسبی معلوم می شود که اموال همانند فوت به تصرف تمامی ورثه هر یک به قدرالسهم داده می شود. مگر این که تعدادی از ورثه به یک یا چند نفر اختیار داده باشند که اموال را متصرف شوند و بدیهی است تصرف هر یک در حد مقررات وضع ید شرکا در اموال مشاعی خواهد بود.( امینیان مدرس، محمد، 1380، ص 50)
ماده 143 بیان می دارد: « در موردی که اموال غائب به ورثه تسلیم می شود، هرگاه وصیتی شده باشد، اموال مورد وصیت به وصی یا موصی له داده می شود، مشروط بر این که مطابق ماده 1026 قانون مدنی تامین بدهند». در این جا ملاحظه می شود که ابتدا قبل از سپردن اموال به ورثه، سهمی که باید به وصی یا موصی له داده شود کنار گذاشته شود. در مورد سپردن اموال به وصی و موصی له نیز دادگاه باید تامین اخذ نماید طبق ماده 1026 قانون مدنی .
سوالی که ممکن است در این مورد مطرح شود این است که اگر در بین وراث افرادی خود غایب باشند یا محجور باشند، چه باید کرد؟ قانون امور حسبی در 2 ماده 151 و 152 تکلیف را مشخص نموده است. ماده 151 قانون امور حسبی: « هرگاه بین ورثه غائب، غائبی بوده که محتاج به تعیین امین باشد، برای او نیز امینی معین و سهم شخص غائب به امین سپرده می شود.»
حال سوال این است که از آن جایی که ورثه برای تصرف موقتی اموال غائب باید تضمین بدهند و ورثه ای که خود نیز غائب باشد و اموال به امین او سپرده می شود، آیا امین او نیز مکلف به سپردن تامین می باشد؟ به نظر برخی حقوقدانان(امینیان مدرس، محمد، 1380، ص37)اخذ تضمین از امین وارث الزامی نمی باشد، زیرا فرض مصرف و اتلاف اموال در مورد او نشده است. ولی به عقیده ما این نظر توجیه پذیر نمی باشد.
از آن جایی که قانون گذار در بحث تصرف موقت اموال، برای سپردن اموال نزد هر شخص آنان را مکلف به دادن تامین نموده است، چه طور امین ورثه ای که خود غائب است را می توان معاف از دادن تامین دانست؟ مگرنه این است که این امین، به نوعی نماینده وارث غائب است. وقتی قانونگذار شخص ورثه را مکلف به دادن تامین دانسته است، چه طور می توان نماینده او را ازدادن تامین معاف دانست ؟
در این جا نمی توان از ماده 1013 قانون مدنی که اخذ تضمین از امین غائب اول را الزامی ندانسته، وحدت ملاک گرفت. در نتیجه بهتر است این امین را نیز مکلف به دادن تامین نمود.
در این جا باید به این نکته توجه نمود زمانی که اموال به تصرف موقت ورثه داده می شوند، آن ها حق تعرضات مالکانه را نخواهند داشت. ورثه فقط اموال را اداره می کنند تا این که حکم موت فرضی صادر شود و اموال به تصرف قطعی آنان برسد. طبق ماده 146 قانون امور حسبی ورثه می توانند صورت اموال و بهای آن ها راتعیین کنند. البته باید با حضور دادستان یا (نماینده او) و بهای اموال هم توسط کارشناس تعیین شود. هزینه ارزیابی از مال غائب برداشته می شود.
به موجب ماده 144 قانون امور حسبی: « ورثه و وصی و موصی له که اموال غائب موقتاً به آن ها تسلیم می شود باید اموال را با رعایت مصلحت غائب حفظ و اداره نماید و آن ها در اداره اموال غائب به منزله وکیل او خواهند بود». به وضوح در این ماده پیداست که قانون گذار اجازه تصرفات مالکانه به وراث نداده است و آنان را مسؤول اداره و حفظ اموال غائب دانسته است و با دادن سمت وکیل به آن ها، ورثه را در صورت قصور یا تعدی و تفریط مسؤول دانسته است.
ماده 145 همین قانون مقرر می دارد: « در مورد تسلیم اموال به امین یا ورثه، دادگاه به درخواست یکی از ورثه یا امین صورتی از اموال و اسناد غائب تنظیم می نماید و این صورت در دفتر دادگاه بایگانی می شود و اشخاص ذی نفع می توانند از آن رونوشت بگیرند. دادگاه برای حفظ اموال غائب و مصلحت او صورتی از امال و اسناد غائب را تنظیم می نماید و اشخاص ذی نفع برای اطلاع از اموال غائب، می توانند رونوشت بگیرند.
با این اقدام قانونگذار در صدد این می باشد تا ورثه سایه اشخاص ذینفع را بر سر خود حس کنند تا از اقدامات همراه با سوء استفاده یا تصرفات مالکانه ایشان جلوگیری شود . ماده 146 می گوید: « در صورتی که ورثه درخواست کنند، صورت اموال با حضور دادستان تنظیم و بهای اموال توسط کارشناس معین و در صورت اموال بهای آن قید شود، دادگاه درخواست نامبرده را می پذیرد و هزینه ارزیابی از مال غائب برداشته خواهد شد».
از دیگر وظایف ورثه در زمان تصرف موقت اموال این است که نفقه اشخاص واجب النفقه پرداخته شود. ماده 1208 قانون مدنی در این زمینه می گوید: « امینی که برای اداره کردن اموال غائب مفقود الاثر معین می شود باید نفقه زوجه دائم یا منقطع که مدت او نگذشته و نفقه او را زوج تعهد کرده باشد و اولاد غائب را از دارایی غائب تادیه نماید. در صورت اختلاف در میزان نفقه تعیین آن به عهده محکمه می باشد.«
ماده 147 قانون امور حسبی منابع تامین نفقه این افراد را به ترتیب از وجوه نقد یا منافع اموال اوداده می شود و در صورت عدم کفایت ازاموال منقول فروخته خواهدشد و اگر اموال منقول هم کافی نباشداز اموال غیر منقول فروخته خواهد شد. بدیهی است که فروش این اموال باید با اجازه دادستان باشد.
در نتیجه امین (ورثه) مسؤول است که نفقه افراد واجب النفقه غائب و دیون او را به ترتیب مزبور پرداخت نماید. اگر در مقدار نفقه قابل پرداخت بین امین (ورثه) و گیرنده اختلاف حاصل شود، او باید از دادگاه صالح درخواست افزایش کند. در صورتی که عوائد و درآمد ناشی از اموال غائب کفاف تامین نفقه افراد واجب النفقه را ندهد و امین قصد فروش مالی از اموال منقول یا در صورت فقدان آن قصد فروش مال غیر منقولی از اموال غائب را داشته باشد، لازم است از دادستان اجازه فروش مال مزبور را دریافت کند.( باریکلو، علی رضا، 1387، ص 106)
اگر بر غائب دعوایی مطرح گردد ورثه ای که اموال به تصرف موقت آنان سپرده شده است طرف دعوی محسوب می گردند آن ها همچنین این حق را خواهند داشت تا برای احقاق حقوق غائب و وصول مطالباتش اقامه دعوی نماید. (ماده 149 قانون امور حسبی).
امین یا ورثه ای که مسؤول اداره کردن اموال غائب می باشند طبیعتاً مستحق حق الزحمه می باشند که ماده 150 قانون امور حسبی، محل درآمد این حق الزحمه را ، از اموال غائب دانسته است. به نظر می رسد برای تامین این حق الزحمه از اموال غائب باید ترتیب مزبور در ماده 147 قانون امور حسبی رعایت گردد.
5-2-اقدامات دادگاه بعد از صدور حکم موت فرضی
در این بحث صدور حکم موت فرضی،نحوه رسیدگی دادگاه و قابل اعتراض یا فرجام بودن آن مورد بررسی قرار می گیرد. صدور حکم موت فرضی آثار بسیاری را به بار می آورد و اثرات مهمی بر جای می گذارد. یکی از مهم ترین این ها ، اثری است که بر نکاح شخص غائب می گذارد در مباحث قبلی بر این موارد پرداخته شده است. لذا به اختصار به ذکر آن ها بسنده می کنیم. زمانی که فردی غائب مفقودالاثر می گردد، زندگی برای همسر او مشقت بار می گردد و نمی توان زن را محصور و در بند دانست. لذا قانون گذار طبق شرایطی که قبلاً به آن پرداخته ایم، اجازه داده که در صورت تمایل زن طلاق بگیرد. ماده 1029 قانون مدنی مقرر می دارد: « هرگاه شخصی 4 سال تمام غائب مفقودالاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده 1023 حاکم او را طلاق می دهد.» در مورد نفقه همسر غائب نیز باید از وجوه نقد یا منافع اموال او داده شود و در صورت عدم کفایت، از اموال منقوله فروخته خواهد شد و اگر اموال منقول هم کافی نباشد از اموال غیر منقول فروخته می شود. ( ماده 147 قانون امور حسبی). همچنین قانون گذار در مورد عده زن غائب مفقود الاثر که حاکم او را طلاق داده است، بیان داشته است که زن باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد ( ماده 1156 قانون مدنی).
بدیهی است که مهریه شخص نیز از اموال غائب برداشته خواهد شد. زن باید برای طلاق از محکمه درخواست نماید و شرایطی را پشت سر گذارد.
او با دادن درخواست به محاکم عمومی که طبق قانون آئین دادرسی مدنی صلاحیت رسیدگی به دعاوی را دارند، تقاضای طلاق می کند و به همراه دادخواست، ادله خود را دال بر غیبت شوهر پیوست می نماید و آن عموماً برگ استشهادیه هایی است که اشخاص مطلع بر غیبت شوهر و مدت آن را گواهی داده اند، دادگاه به ادله پیوست رسیدگی می نماید. چنانچه لازم باشد جلسه تشکیل می دهد و گواهی گواهان را که با آن استناد نموده، استماع میکند و چنانچه محرز شود که از زمان مفقود الاثر شدن غائب، چهارسال تمام گذشته باشد دادگاه درخواست طلاق زوجه را در یکی از جراید کثیر الانتشار تهران و جراید محلی در اعلانی که در سه مرتبه به فاصله یک ماه منتشر کرده و از اشخاص دعوت می شود در که در صورت داشتن خبر از غائب مفقود الاثر اطلاعات خود را به سمع دادگاه برسانند. دادگاه پس از یک سال از تاریخ اولین اعلام، جلسه معین نموده و به پرونده امر رسیدگی می کند و چنانچه خبری از وضعیت غائب مفقود الاثر به اطلاع دادگاه برسد، آن را مورد نظر قرار داده و در صورتی که حیات و یا فوت غائب مسلم گردد اگر تاریخ آن هم معلوم نباشد، دادگاه درخواست طلاق را رد می کند و هرگاه در نتیجه رسیدگی حیات و فوت غائب ثابت نشود و یا اینکه هیچ گونه خبری به دادگاه نرسیده باشد، دادگاه حکم طلاق غائب را صادر می نماید و سپس به وسیله نماینده که دادگاه به دفترخانه طلاق معرفی می نماید زن طلاق داده می شود و زوجه مزبور باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد.( اباذری فومشی، 1381، ص 195)
پس از صدور حکم موت فرضی و قطعیت آن علی الاصول حکم موت فرضی دارای همان آثاری است که موت حقیقی دارا می باشد.
به دستور ماده 160 قانون امور حسبی « بعد از قطعیت حکم موت فرضی تامیناتی که از امین یا وارث گرفته شده است، مرتفع گردد ولی باید بر آن بود که پس از تحویل دارایی به ورثه چنانچه نقصی در ترکه حاصل نشده باشد که مسوولیت آن بر عهده امین یا ورثه باشد، تضمینات مرتفع می گردد و الّا نقص فرض لازم می آید، زیرا ممکن است پس از تحویل دارایی به ورثه در اثر حکم موت فرضی معلوم گردد خساراتی از تعدی و تفریط امین یا ورثه در دارائی غائب که به عنوان امانت در دست داشته اند متوجه شده است و امین و ورثه متصرف در دارایی مزبور مسوول آن هستند که در صورت عدم تادیه از تضمینات استیفا می گردد.( بهنود، یوسف،1369، ص 117)
اموال غائب متعلق به ورثه ای خواهد بود که در تاریخ تعیین شده توسط دادگاه زنده بوده اند زیرا جنبه تاسیسی دارد و در این تاریخ است که غائب مرده فرض شده است. بنابراین اگر در فاصله صدور حکم بدوی و حکم تجدید نظر چند نفر از ورثه احتمالی فوت کنند، سهم آنان به وراث آن ها داده خواهد شد. همچنین تمامی دیون غائب باید از اموالش پرداخت گردد.
5-2-1- صدور حکم موت فرضی
هنگامی که فردی مطابق قانون غائب مفقودالاثر می شود. مسلماً نمی توان باز هم به امید روزی که ممکن است خبری از غائب برسد تا ابد اموال او را به دست امین سپرد. بنابراین در صورتی که حیات یا ممات شخص مشخص نشود، آخرین مرحله برای تعیین تکلیف نهایی درباره وضعیت غائب مفقودالاثر ، صدور حکم موت فرضی است. صدور حکم موت فرضی یعنی حکمی که توسط دادگاه مبنی بر اینکه غائب عادتاً از زمان غیبت تاکنون زنده فرض نمی شود، صادر شود. بدون اینکه موت حقیقی او مسلم باشد. مقررات مربوط به صدور این حکم در مواد 1019 الی 1023 قانون مدنی و مواد 153 الی 161 قانون امور حسبی ذکر شده است. در واقع از تاریخ صدور حکم موت فرضی شخص غائب، مرده فرض می شود و همه احکام و آثار و تبعات فوت حقیقی بر آن مترتب خواهد شد که یکی از این تبعات قواعد مربوط به ارث متوفی است.
در حقوق قدیم فرانسه حکم موت فرضی موجب انحلال نکاح نمی شود. ولی امروزه هرگاه دادگاه حکم فرضی صادر نماید، ازدواج وی منحل گردیده و همسر او می تواند ازدواج کند.(عباسی،محمد حسین، 1380)
هرگاه حیات غایب مسلم شود، حکم موت فرضی ملغی می گردد ولی ازدواج وی همچنان معتبر باقی می ماند. اما در حقوق سوئیس به موجب حکم موت فرضی اموال او تقسیم می گردد و همسر وی نیز می تواند سهم الارث خویش را دریافت بدارد، با وجود این رابطه زوجیت گسسته نمی شود. در برخی از کشورهای عربی که در اموال شخصیه به ویژه از فقه حنفی استفاده کرده اند، زن با صدور حکم موت فرضی عده وفات نگه داشته و پس از انقضای آن می تواند ازدواج کند.( قاسم زاده، 1375، ص 75 تا ص 120)
ماده 1019 قانون مدنی می گوید: « حکم موت فرضی غائب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است، مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند. به طوری که ملاحظه می شود، قانون در جایی دیگر در ماده 872 مقرر می دارد: « اموال غائب مفقود الاثر تقسیم نمی شود مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند». هر چند ماده 1019 قانون مدنی را که می توان پس از آن حکم موت فرضی را صادر کرد به عرف واگذار می کند، با این وجود ماده 1020 قانون مذکور مواردی از مصادیق عرف را بیان کرده است که مسلماً این موارد حصری نیست و به طرق دیگر هم موضوع قابل اثبات خواهد بود.
طبق ماده 1020 قانون مدنی: « موارد ذیل از جمله مواردی است که عادتاً شخص غائب زنده فرض نمی شود:
وقتی که 10 سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات غائب رسیده است، گذشته باشد و در انقضای مدت مزبور سن غائب از 75 سال گذشته باشد.
وقتی که یک نفر به عنوانی از عناوین جزء قشون مسلح بود و در زمان جنگ مفقود شده و سه سال تمام از تاریخ انعقاد صلح بگذرد، بدون این که خبری از او برسد. هرگاه جنگ منتهی به انعقاد صلح نشده باشد. مدت مزبور 5 سال از تاریخ ختم جنگ محسوب می شود.
وقتی که یک نفر حین سفر بحری در کشتی بوده و آن کشتی در آن مسافرت تلف شده است و 3 سال تمام از تاریخ تلف شدن کشتی گذشته باشد، بدون این که از آن مسافر خبری برسد.»
در خصوص ماده نامبرده توضیح داده می شود که:
اولاً در مورد بند 1 آن می بایستی غائب در هنگامی که آخرین خبر از او رسیده (نه در هنگام غیبت) حداقل سن او از 75 سال گذشته باشد.
ثانیاً در مورد بند دوم آن می بایستی غائب جزو ارتش باشد. لیکن لازم نیست که حتماً سرباز یا درجه دار یا افسر باشد بلکه چنانچه به عناوین دیگر از قبیل پزشک و مهندس و آشپز و امثال آن ها بوده که در خدمت ارتش باشد، باز هم مشمول مقررات مذکور خواهد بود و به علاوه فقدان او باید حتماً در زمان جنگ بوده و هنگام انعقاد صلح و یا از هنگام آتش بس 5 سال گذشته باشد و با این وصف اگر جنگ به هیچ صورتی خاتمه نیافته باشد، مشمول این بند نخواهد بود بلکه از قراین دیگر مدت آن تعیین خواهد شد.
ثالثاً در مورد بند سوم ضمن آن که تذکر داده می شود که قید « حین سفر بحری» توضیحی می باشد زیرا کسی که در کشتی است الزاماً در سفر بحری است. اصولاً هر چند بر غائب عنوان مسافر اطلاق شده است، لیکن ظاهراً منظور کسی است که راکب کشتی بوده است، خواه مسافر کشتی و خواه جزو خدمه آن باشد و به هر حال غرق شدن کشتی باید مسلم شود و از تاریخ غرق 3 سال شمسی گذشته و خبری از آن شخص نرسیده باشد. ممکن است غرق شدن کشتی مسلم نباشد و لذا قانونگذار در ماده بعدی متوسل به فرض قانونی دیگر شده و مواعدی را ذکر کرده است که پس از انقضای مواعد مذکور فرض شده که کشتی غرق شده است.
ماده 1021 قانون مدنی می گوید: « در مورد فقره اخیر ماده قبل اثر با انقضای مدت های ذیل که مبدأ آن از روز حرکت کشتی محسوب می شود کشتی به مقصد نرسیده باشد در صورت حرکت بدون مقصد به بندری که از آن حرکت کرده برنگشته و از وجود آن به هیچ وجه خبری نباشد، کشتی تلف شده محسوب می شود.
الف: برای مسافرت در بحر خزر و داخل خلیج فارس، 1 سال .
ب: برای مسافرت در بحر عمان ، اقیانوس هند، بحر احمر، بحر سفید (مدیترانه)، بحر سیاه، بحر آزوف، 2 سال.
ج: برای مسافرت در سایر بحار، 3 سال.
ماده 1022 ق م می گوید: « اگر کسی در نتیجه واقعه ای به غیر آنچه در فقره 2 و 3 ماده 1020 مذکور است دچار خطر مرگ گشته و مفقود شده و یا در طیاره بوده و طیاره مفقود شده باشد وقتی می توان حکم موت فرضی او را صادر نمود که 5 سال از تاریخ دچار شدن به خاطر مرگ بگذرد بدون این که خبری از حیات مفقود رسیده باشد».
قانونگذار در ماده 1023 آخرین مرحله از صدور حکم فرضی را بدین گونه مقرر داشته است: « در مواد 1020، 1021 و 1022 محکمه وقتی می تواند حکم موت فرضی غائب را صادر نماید که در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه های کثیر الانتشار تهران اعلانی در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده و اشخاصی را که ممکن است از غائب خبری داشته باشند را دعوت نماید که اگر خبر دارند، به اطلاع محکمه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غائب ثابت نشود، حکم موت فرضی او داده می شود».
دادگاه در این ماده در صورتی می تواند حکم موت فرضی را صادر نماید که آگهی را منتشر کرده باشد. در خلال رسیدگی قاضی باید افرادی که ممکن است به نحوی یا به واسطه افراد دیگر از غائب خبری داشته باشند را دعوت کند تا اطمینان کامل از مفقود الاثر بودن غائب حاصل شود. با این وجود قانونگذار، دادگاه را مکلف به صدورفوت فرضی 1 سال پس از انتشار اولین آگهی کرده است و بعد از آن زمان می تواند حکم موت فرضی را صادر نماید.
5-2-2- نحوه رسیدگی دادگاه
ماده 153 قانون امور حسبی می گوید: « اشخاص زیر می توانند از دادگاه درخواست صدور حکم موت فرضی غائب را بنمایند: 1- ورثه غائب 2- وصی و موصی له»
طبیعتاً و طبق اصول کلی حقوقی، درخواست کننده باید در صدور حکم موت فرضی ذینفع باشد و گر نه نمی تواند طرح دعوا کند. بدیهی است که وراث باید در زمان درخواست ورثه محسوب شده و اگر در زمان درخواست حکم موت فرضی مرده باشند، جزء ورّاث محسوب نخواهند شد.
ماده 154 همین قانون، شرایط شکل درخواست را معین نموده است: « درخواست باید کتبی و مشتمل بر امور زیر باشد: 1- مشخصات غائب 2- تاریخ غیبت 3- دلایلی که به موجب آن درخواست کننده حق درخواست صدور حکم موت فرضی را دارد. 4- ادله و اسنادی که مطابق ماده 1020 و 1021 و 1022 قانون مدنی ممکن است به موجب آن ادله و اسناد درخواست حکم موت فرضی غائب را نمود. »
برابر ماده 375 قانون امور حسبی، هزینه دادرسی ، هزینه دادرسی طبق تعرفه اصلاحی پرداخت خواهد شد. (ماده 375 قانون امور حسبی).
پس از ثبت دادخواست و اقدامات اولیه، زمانی که دادگاه صلاح دانست، رسیدگی آغاز می شود.
مطابق ماده 155 قانون امور حسبی: « پس از وصول درخواست نامه دادگاه اظهارات و دلایل درخواست کننده را در نظر گرفته و در صورتی که اظهارات و دلایل نامبرده را موجه دانست آگهی مطابق ماده 1023 قانون مدنی ترتیب می دهد و این آگهی در سه نوبت متوالی و هر کدام به فاصله یک ماه منتشر می شود و جلسه رسیدگی به درخواست، به فاصله یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی معین می شود. مقررات این ماده در صورتی اجرا می شود که قبلاً در زمینه درخواست تصرف اموال آگهی نشده باشد و چنانچه مطابق ماده 1025 قانون مدنی آگهی شده باشد، دادگاه به آن اکتفا می نماید.»
طبق این ماده ، دستور انتشار آگهی زمانی صادر می شود که، دادگاه اظهارات و دلایل درخواست کننده را مدنظر قرار داده و آن ها را کامل تشخیص دهد. ماده 1023 قانون مدنی نیز می گوید: « در مورد مواد 1020 و 1021 و 1022 محکمه وقتی می تواند حکم موت فرضی غائب را صادر کند که در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه های کثیر الانتشار تهران اعلانی در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده و اشخاصی را که ممکن است از غائب خبری داشته باشند، دعوت نماید که اگر خبری دارند به اطلاع محکمه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غائب ثابت نشود، حکم موت فرضی او داده می شود.»
پس اگر قبلاً مطابق مواد 1025 قانون مدنی و مواد 138 و 139 قانون امور حسبی آگهی شده باشد، باید به همان اکتفا نمود. چون مشکل است که دفتر دادگاه از یک سال قبل بتواند دقیقاً وقت جلسه رسیدگی را معین کند، به طوری که مصادف با روز تعطیل نباشد و به علاوه ترتیب دفاتر اوقات دادگاه به نحوی است که عملاً این امر میسر نیست، به ویژه هنگامی که فاصله اوقات دادگاه کم تر باشد. لهذا اشکالی ندارد که ابتدا وقت احتیاطی تعیین شود و سپس در اولین فرصت امکان تبدیل به وقت رسیدگی شود. بدیهی است چنانچه فاصله اوقات معمولی دادگاه حدود یک سال یا بیشتر باشد، اشکالی در این که از همان ابتدا وقت رسیدگی تعیین شود، پیش نخواهد آمد.( امینیان مدرس، محمد، 1380، ص 56)
رسیدگی به پرونده باید با حضور دادستان و شخص درخواست کننده انجام شود. (ماده 156 قانون امور حسبی) .
قانونگذار در قسمت پایانی این ماده بیان داشته است که عدم حضور درخواست کننده مانع رسیدگی نیست. از این جمله فهمیده می شود که حضور دادستان برای رسیدگی به پرونده اجباری می باشد. حال دادگاه با حضور یا عدم حضور درخواست کننده تشکیل و به پرونده رسیدگی می شود.
به موجب ماده 157 قانون امور حسبی: « دادگاه می تواند هر گونه تحقیقی که مقتضی بداند، بنماید و پس از احراز موجبات صدور حکم موت فرضی، حکم دهد».
در همین قانون در این رابطه ماده ای دیگر وجود دارد که می گوید: « در امور حسبی دادرس باید هر گونه بازجویی و اقدامی که برای اثبات قضیه لازم است به عمل آورد. هر چند درخواستی از دادرس نسبت به آن اقدام نشده باشدو در تمام مواقع رسیدگی، می تواند دلایلی که مورد استناد واقع میشود را قبول نماید» (ماده 14 قانون امور حسبی).
پس دادگاه می تواند در صورت امکان از شهادت شهود، تحقیقات محلی، معاینه محل و هر گونه بازجویی و عملی که او را در جهت اثبات امر، کمک می کند، استفاده کند. در مورد دادگاه صالح به رسیدگی به صدور حکم موت فرضی غائب، در بخش نخست در مورد آن به بحث پرداختیم لذا در این جا فقط به ذکر ماده 126 قانون امور حسبی بسنده می کنیم که دادگاه صالح برای امورراجع به غایب مفقودالاثر دادگاه عمومی محلی که آخرین محل سکونت غائب حوزه آن دادگاه بوده است، می داند.
هرگاه زن شوهرداری غائب مفقودالاثر باشد، امور راجع به او نیز با دادگاه آخرین اقامتگاه اوست و آن عبارت است از اقامتگاهی که شوهر در موقع اقدام و تقدیم تقاضای رسیدگی و صدور حکم موت فرضی زن غائب دارد و اگر شوهر در مدت غیبت او طلاق رجعی دهد و هنوز عده زن منقضی نشده باشد، در این صورت دادگاهی برای رسیدگی به امور غائب صلاحیت دارد که اقامتگاه شوهر در موقع طلاق در حوزه آن قرار دارد ولی پس از انقضای عده طلاق رجعی یا پس از طلاق بائن و همچنین طلاق هایی که عده ندارد، اقامتگاه شوهر بر زن تحمیل نمی شود و دادگاه صالح، دادگاه اقامتگاه خود زن است، نه شوهر قبلی وی.( – قاسم زاده، مرتضی، 1380، ص 157 و 158)
پس از بررسی های دادگاه و احراز شرایط برای صدور حکم موت فرضی، دادگاه، با توجه به ماده 296 آیین دادرسی مدنی و 158 قانون امور حسبی، حکم موت فرضی را صادر می نماید. قانونگذار در ماده 296 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد: « رای دادگاه پس از انشای لفظی باید نوشته شده و به امضای دادرس یا دادرسان برسد و نکات زیر در آن رعایت گردد: 1. تاریخ صدور رای 2. مشخصات اصحاب دعوی یا وکیل یا نمایندگان قانونی آنان با قید اقامتگاه. 3. موضوع دعوی و درخواست طرفین 4.جهات دلایل، مستندات، اصول و مواد قانونی که رای بر اساس آنها صادر شده است. 5. مشخصات و سمت دادرس یا دادرسان دادگاه همچنین ماده 158 قانون امور حسبی نیز آمده است: « حکم باید مشتمل بر امور زیر باشد: 1. نام و نام خانوادگی درخواست کننده 2. مشخصات غائب 3. دلایل و مستندات حکم4. تاریخ صدور حکم.» باید توجه نمود در صدور حکم باید تمامی قواعد آئین دادرسی مدنی همچون امضای دادرس و مدیر دفتر و ابلاغ حکم و … را مدنظر قرار داد.
5-2-3- غیابی یا حضوری بودن حکم موت فرضی
در قضاوت اصل بر شنیدن اظهارات طرفین و سپس صدور حکم می باشد . حضور طرفین در جلسه دادگاه و استماع اظهارات شفاهی آنان و حتی بحث و مناظره اصحاب دعوا ، به قاضی برای کشف حقیقت و رسیدن به واقع کمک شایانی می کند . از این رو ، تا آنجا که مقدور باشد باید بر اصل مذکور پافشاری شود . اما در بسیاری از موارد اطلاق این اصل موجب تعطیل شدن خود قضاوت می شود. یعنی اگر ما معتقد باشیم که باید به دقت اظهارات و صحبتهای طرفین را بشنویم و سپس رای صادر کنیم ؛ نتیجه آن این می شود که اگر خوانده نخواست به دادگاه بیاید ، قاضی دادگاه نتواند حتی با شنیدن اظهارات خواهان حکم صادر کند . بنابراین اصل شنیدن اظهارات طرفین اصلی مطلق نیست، و جاهایی که قانونگذار و شرع مقدس تجویز کرده است ، مشروط بر اینکه خوانده برای رسیدگی دعوت شده باشد ، دادگاه باید بتواند فصل خصومت کند .
بخش سوم از فصل یازدهم قانون آئین دادرسی مدنی ، به موضوع حکم حضوری و غیابی اختصاص یافته است . به موجب ماده 303 این قانون ، حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد .
همانطور که ملاحظه می شود ، در ماده 303 از کلمه حکم استفاده شده است . زیرا فقط حکم دادگاه میتواند غیابی باشد و هیچ قراری وصف غیابی پیدا نمیکند . بنابر این قرار دادگاه همیشه حضوری است . علت این امر به خاطر آن است که غیابی بودن حکم همیشه بستگی به وضعیت خوانده دارد و نسبت به خواهان همیشه حضوری است ، در حالی که قرارها معمولاً علیه خواهان صادر میشوند . لذا وضعیت خوانده در نوع آن تاثیری ندارد .
الف – ملاکهای غیابی بودن حکم : به موجب ماده 303 ق . آ . د . م . ، در صورت جمع بودن سه شرط ، حکم دادگاه غیابی خواهد بود:
اولاً ؛ خوانده در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده باشد .
ثانیاً ؛ خوانده به هیچ وجه دفاع کتبی نکرده باشد .
ثالثاً ، اخطاریه دادگاه به خوانده بطور واقعی ابلاغ نشده باشد
این سه شرط باید در کنار هم باشندبنابراین ، در صورت حضور خوانده در یکی از جلسات دادگاه یا ارسال حتی یک لایحه یا در صورت واقعی بودن ابلاغ ، حتی اگر خوانده در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده باشد و لایحه هم نفرستاده باشد ، موجب حضوری بودن حکم خواهد شد . با توجه به این شرایط ، قاضی پرونده در زمان صدور رای باید توجه کند در صورت جمع بودن هر سه شرط حکم غیابی صادر کند . در صورت وقوع اشتباه از سوی قاضی دادگاه ، خواهان باید این نکته را به دادگاه یادآوری کند تا با اعتراض خوانده به عنوان واخواهی موجب اطاله دادرسی فراهم نشود و در زمان اجرای حکم با مشکل مواجه نگردد .
در یک مورد ، ابلاغ واقعی اخطاریه مانع اعتراض به رأی نخواهد بود ، بلکه عدم حضور خوانده در هیچ یک از مراحل دادرسی و عدم ارسال لایحه دفاعیه یا اعتراضیه ، سبب میشود که محکوم علیه حق داشته باشد نسبت به رأی صادره در همان دادگاه اعتراض نماید . این مورد در ماده 364 ق . آ . د . م و همچنین به معنای بقیه و باقی مانده ی چیزی نیز می باشد. پیش بینی شده و مربوط به دادگاه تجدید نظر است . به موجب این ماده ، در مواردی که رای دادگاه تجدید نظر مبنی بر محکومیت خوانده باشد و خوانده یا وکیل او در هیچیک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعتراضیه ای هم نداده باشند رای دادگاه تجدید نظر ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ واقعی به محکوم علیه یا وکیل او قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می باشد ، رای صادره قطعی است .
نکته: مطابق ماده 303 ق . آ. د . م . ، یکی از شرایط غیابی بودن حکم آن است که خوانده بطور کتبی دفاع نکرده باشد .
حال سوال این است که آیا دادن لوایحی مثل اعلام نشانی ، اعلام بیماری و ارائه تصدیق پزشک ، معرفی وکیل ، دخالت وکیل جهت مطالعه پرونده و اقداماتی از این قبیل به معنای دفاع کتبی و موجب حضوری تلقی شدن حکم هست یا خیر ؟ در پاسخ به این سوال میگوییم اگر چه اقدامات مزبور دفاع تلقی نمیشود ، ولی با توجه به اینکه این اقدامات دلیل بر اطلاع واقعی مخاطب از جریان دعوی است و علت حضوری بودن حکم در صورت وجود ابلاغ واقعی آن است که قانونگذار تنها ابلاغ واقعی را ملاک مطمئنی برای اطلاع مخاطب از دادرسی تلقی نموده است و با توجه به اینکه مطابق ماده 303 قانون آئین دادرسی مدنی اصل بر حضوری بودن احکام است و در موارد شک باید به اصل رجوع کنیم لذا با تفسیر منطقی از ماده 303 قانون آئین دادرسی مدنی در موارد مذکور حکم حضوری تلقی خواهد شد ، مشروط بر اینکه اقدامات فوق در فرصت قانونی برای دفاع صورت گرفته باشد .
ب – واخواهی از حکم غیابی : بعد از صدور حکم غیابی ، محکوم علیه غایب ، حق دارد به حکم اعتراض نماید . این حق که در ماده 305 قانون آئین دادرسی مدنی مورد تصریح قرار گرفته است ، واخواهی نامیده می شود . واخواهی غیراز تجدیدنظر خواهی است . اعتراض به حکم غیابی( واخواهی ) در همان دادگاه صادر کننده رأی رسیدگی می شود . واخواهی نسبت به حکم غیابی با تقدیم دادخواست به عمل می آید . مهلت واخواهی از احکام غیابی برای کسانی که مقیم کشورند بیست روز و برای کسانی که خارج از کشور اقامت دارند دو ماه از تاریخ ابلاغ واقعی است . مهلت تجدیدنظر خواهی نیز بعد از انقضاء مهلت واخواهی شروع می شود . بنابراین محکوم علیه مقیم ایران تا 20 روز از تاریخ ابلاغ حق واخواهی و تا 20 روز دیگر پس ازانقضاء مهلت واخواهی ،( نسبت به آرای قابل تجدیدنظر ) حق تجدیدنظر خواهی دارد . اجرای حکم غیابی پس انقضاء مهلت واخواهی و تجدید نظر خواهی بر مبنای تاریخ ابلاغ قانونی بلا اشکال است . ولی محکوم علیه غایب از تاریخ اطلاع واقعی ظرف مهلت های مقرر ، حق واخواهی دارد . در اینجا دو مسئله باید مورد توجه قرار گیرد . اول اینکه مبداء مهلت واخواهی ، از تاریخ ابلاغ واقعی به محکوم علیه است نه ابلاغ قانونی ؛ هر چند با انقضاء مهلت از تاریخ ابلاغ قانونی ، حکم قابلیت اجرایی پیدا می کند . بنابراین اگر محکوم علیه غایب بعد از مهلت 20 روز اول از تاریخ ابلاغ قانونی یا حتی بعد از مهلت تجدیدنظر خواهی به حکم دسترسی پیدا کرد ، از تاریخ اطلاع واقعی همچنان حق واخواهی دارد و چنانچه در مهلت تجدیدنظر خواهی به حکم اعتراض نماید ، نباید حق واخواهی او را نادیده گرفته شود ، بلکه اعتراض وی باید در همان دادگاه صادر کننده رأی رسیدگی شود.احکام دادگاهها غیابی تلقّی می شود و قرار دادگاهها در هیچ صورتی غیابی تلقّی نمی شود. اصل بر حضوری بودن احکام دادگاهها است. در نتیجه در این خصوص تفسیر باید محدود باشد. در صورت شک در حضوری یا غیابی بودن، حضوری تلقّی می گردد. حکم دادگاه نسبت به خوانده در صورتی می تواند غیابی تلقّی شود که کلّاً یا جزئاً علیه وی صادر شود. اگر به نفع خوانده باشد، بررسی حضوری یا غیابی بودن منتفی می شود.
با لحاظ مراتب بالا احکام دادگاهها در امور ترافعی از حیث حضوری یا غیابی بودن مورد بررسی قرار می گیرد.( فرحناکیان،1389 ،ص322)
در امور حسبی احکام دادگاه نمی تواند غیابی باشد، چون خوانده به مفهوم مصطلح وجود ندارد.پس با توجه به تعاریف بالا به این نتیجه می رسیم که در مورد صدور حکم موت فرضی نمی توان رای را به صورت غیابی صادر کرد.
5-2-4- قابل پژوهش یا فرجام بودن حکم موت فرضی:
بعد از صدور حکم موت فرضی، افراد ذی نفع می توانند تقاضای تجدید نظر نمایند. طبق ماده 27 قانون امور حسبی، برای این که بدانیم کدامیک از تصمیمات دادگاه راجع به امور حسبی قابل پژوهش یا فرجام است، باید به مواردی که در قانون تصریح شده است توجه نماییم. بنا به ماده 159 قانون امور حسبی: « درخواست کننده می توانند از رد درخواست خود و دادستان از حکم موت فرضی پژوهش بخواهد و رای پژوهش قابل فرجام نمی باشد.»
در جلسه دادگاه، رسیدگی به صدور حکم موت فرضی، با حضور درخواست کننده و دادستان به عمل می آید. درخواست کننده تنها می تواند از رد درخواست خود پژوهش بخواهد و فقط دادستان می تواند از حکم موت فرضی پژوهش بخواهد. با توجه به صراحت ماده 159 قانون امور حسبی در می یابیم که حکم موت فرضی قابل فرجام نمی باشد. حال باید دید اگر دادستان یا درخواست کننده بخواهند نسبت به صدور حکم موت فرضی پژوهش بخواهند، مرجع تجدید نظر کدام است؟ مواد 28 و 29 قانون امور حسبی مرجع شکایت پژوهشی از تصمیمات قابل پژوهش در امور حسبی را دادگاهی دانسته که مطابق آئین دادرسی مدنی صلاحیت رسیدگی پژوهشی به احکام دادگاه صادرکننده تصمیم در مورد دعاوی را دارد. همچنین مدت پژوهش را همان مدتی دانسته اند که در آئین دادرسی مدنی مقرر شده است.
مرجع تجدید نظر آرای دادگاه های عمومی و انقلاب هر حوزه ای، دادگاه تجدید نظر مرکز همان استان است. (ماده 334 آئین دادرسی مدنی)
پس اگر حکم موت فرضی را دادگاه عمومی ساری صادر کرده باشد و دادستان پژوهش بخواهد، مرجع تجدید نظر ، دادگاه تجدید نظر مرکز استان می باشد. مهلت درخواست تجدید نظر اصحاب دعوا، برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ یا انقضای مدت واخواهی می باشد. (ماده 336 آئین دادرسی مدنی) پس اگر درخواست تجدید نظر خارج از مهلت مقرر در قانون به دادگاه تجدید نظر برسد، مورد قبول نمی باشد. حال اگر درخواست کننده شرایط سخت و فورس ماژور حوادث قهری نتواند درخواست خود را به دادگاه برساند، در صورتی که اثبات کند که پژوهش نخواستن او در موعد به واسطه عذر موجه بوده و در ظرف ده روز از تاریخ رفع عذر، پژوهش بخواهد دادگاهی که موجه رسیدگی پژوهشی است، می تواند مهلت پژوهش را تجدید نماید، مشروط به اینکه از تاریخ انقضاء مدت پژوهش بیش از 6 ماه نگذشته باشد. (ماده 30 قانون امور حسبی) مهلت جدید نباید بیش از موعد پژوهشی باشد و درخواست تجدید مهلت بیش از یک دفعه پذیرفته نیست. ( ماده 31 قانون امور حسبی )
در اکثر موارد درخواست باید کتبی باشد ولی در ماده 33 قانون امور حسبی قانونگذار درخواست شفاهی را نیز برای پژوهش پذیرفته است. در این صورت شکایت نامبرده در صورت مجلس دادگاه درج و به امضای شاکی و دادرس می رسد و این صورت مجلس با برگ های مربوطه به دادگاه مرجع رسیدگی پژوهشی فرستاده خواهد شد. شکایت پژوهشی به دفتر دادگاهی که صادر کننده تصمیم مورد شکایت بوده، داده می شود و دفتر نامبرده باید فوراً شکایت نامه را ثبت و رسید آن را به شاکی داده و منتهی ظرف 2 روز شکایت نامه پژوهشی را با برگ های مربوط به آن دادگاهی که مرجع رسیدگی پژوهشی است، بفرستد.
دادگاه رسیدگی کننده باید به دقت تمامی جهات و مواردی که موجب نقض رای صادره می شود را مورد بررسی و تامل قرار دهد. دادگاهی که رسیدگی پژوهشی می نماید ، هر گونه تحقیقی را که لازم بداند بدون احتیاج به درخواست، به عمل می آورد و پس از رسیدگی اگر تصمیم مورد شکایت را صحیح بداند آن را تایید و چنانچه نقضی در تصمیم نامبرده مشاهده کند، موافق نظر خود آن را تکمیل می نماید و هرگاه تصمیم مورد شکایت را صحیح نداند، آن را الغا نموده و تصمیم مقتضی را اعلام می نماید. (ماده 37 قانون امور حسبی).
هرگاه در تصمیم دادگاه اشتباهی در حساب یا سهو قلم یا اشتباهات دیگری رخ دهد مثل از قلم افتادن نام یکی از اشخاص ذی نفع یا زیاد شدن نامی – مادام که آن تصمیم به وسیله شکایت به دادگاه بالاتر، از دادگاه خارج نشده باشد، دادگاه صادر کننده تصمیم مستقلاً یا به درخواست یکی از اشخاص ذی نفع آن را تصحیح می نماید و این تصحیح زیر تصمیم دادگاه یا برگ دیگری که پیوست آن می شود، نوشته خواهد شد.
دادن رونوشت از تصمیم دادگاه بدون پیوست نامبرده ممنوع است. تصحیح به اشخاصی که تصمیم دادگاه باید ابلاغ شود، ابلاغ می شود و در مواردی که تصمیم دادگاه قابل پژوهش است، تصحیح آن هم در مدت مقرر برای پژوهش، قابل پژوهش خواهد بود. (ماده 38 قانون امور حسبی) هرگاه در استنباط از مواد قانون، بین دادرس هایی که رسیدگی پژوهشی می کنند اختلاف نظر باشد، دادگاهی که به امر حسبی رسیدگی پژوهشی می نماید می تواند به توسط دادستان دیوان کشور، نظر هیات عمومی دیوان کشور را بخواهد و در این صورت دادگاه نظر خود را با دلایل آن برای دادستان دیوان کشور می فرستد و پس از آنکه دیوان کشور نظر خود را اعلام کرد، دادگاه مکلف است مطابق آن عمل نماید ( ماده 42 قانون امور حسبی).
در امور حسبی اگر دادرس آشنا به زبان اشخاص باشد، ملزم به مداخله دادن مترجم نیست و در صورت احتیاج به مترجم دادرس می تواند کسی که طرف اعتماد اوست برای ترجمه انتخاب نماید. ( ماده 44 قانون امور حسبی). پس حکم موت فرضی قابل پژوهش می باشد اما قابل فرجام نیست.
5-2-5- بازگشت غایب و الغای حکم موت فرضی
چنانچه پس از صدور موت فرضی حیات غائب معلوم شود او یا هر ذینفع دیگری در خواست الغا حکم موت فرضی به دادگاهی که حکم مزبور را صادر کرده می دهند و ادله ای که ثابت نماید که غائب زنده است، به درخواست پیوست می نمایند. ممکن است خود غائب برگردد یا گواهان معتبر، بر زنده بودن وی گواهی دهند یا سند معتبری دال بر حیات وی ارائه شود. در هر حال ، دادگاه پس از بررسی و تحقیقات لازم چنانچه ادله ابرازی و تحقیقات را کافی دانست، حکم موت فرضی را الغا می نماید. حکم فوق قابل پژوهش و فرجام نیست. ( ماده 27 قانون امور حسبی)

مطلب مشابه :  جایز بودن و بهره مندی

نتیجه گیری
آنچه که از بررسی و تحقیق حول موضوع موت فرضی در این مختصر تحقیق توسط نگارنده بدست آمد,عبارتند از:
1- غایب مفقودالاثر دارای وضع حقوقی خاص است و حقوق و تکالیف ویژه ای در قانون برای او مقرر شده است. حقوق و تکالیفی که می توان عناوین آن را به شرح ذیل احصا نمود:
الف – امور مالی غایب
ب – امور مالی غیر غایب
2- این نتیجه گیری کلی از بررسی نظریه های جمهور فقها و حقوقدانان و فحوای قوانین موضوعه حاصل گردید که اموال غایب در زمان غیبت ممکن است به وسیله وکیل ، قیم یا به اذن حاکم توسط امینی منصوب ازبین وراث غایب اداره شود و اگر وکیلی از قبل انتخاب نموده باشد.
3- همچنین این نتیجه گیری کلی حاصل شد که اگر غایب وکیلی برای اداره اموال خود تعیین کرده باشد، دادستان و دادگاه در امور او مداخله نخواهند کرد و برای اداره اموال غایب اقدام به نصب امین نخواهد شد و نیز اموال به تصرف موقت ورثه داده نخواهد شد مگر اینکه نماینده مزبور فوت کند یا صلاحیتش برای اداره اموال زایل گردد که در این صورت دادستان باید شخصا یا به وسیله ی نماینده ی خود اقدامات لازم را برای حفظ اموال غایب به عمل آورد مثلا آنها را مهر و موم کند، اموال ضایع شدنی را بفروشد، طلب او را وصول کند. هرگاه غایب مفقودالاثر در خارج از ایران اموالی داشته باشد حفظ و نظارت اموال مزبور تا تعیین امین به عهده مامورین کنسولی خواهد بود و وظایف و اختیارات آنان همان است که برای دادستان ها مقرر است.
5- انچه که از فحوای نظریات اکثر فقهای امامیه و حقوقدانان و سیر در قوانین موضوعه بالاخص قانون مدنی و قانون امور حسبی ، بدست آمد این است که اگر برای غایب امین تعیین شود از امین ضامن گرفته شود تا هرگاه امین در حفظ اموال غایب تقصیر کند یا مرتکب حیف و میل گردد ، جبران خسارات وارده ممکن باشد.
این برای غایب به وسیله دادگاه محلی که آخرین اقامتگاه غایب در آن است تعیین میشود و اگر غایب نه در ایران اقامت داشته باشد و نه محل سکنایش معلوم باشد، در این صورت دادگاه محل اقامت یا سکونت ورثه غایب صالح است. و همپنین آنچه که بررسی متن قوانین مفید ضن نمود این است که اگر ورثه غایب در ایران معلوم نباشد، دادگاهی صالح است که غایب در آنجامال دارد وهر گاه غایب در خارج از ایران اموالی داشته باشد مامورین کنسولی ایران حق دارند برای اداره اموالی که در حوزه ماموریت آنها واقع است به طور موقت،نصب امین بنمایند و باید تا 10 روز پس از نصب امین مدارک عمل خود را به وسیله امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستد .
نصب امین وقتی قطعی خواهد شد که دادگاه صالحه توان تصمیم مامور کنسولی را تنفیذ نماید .
دادن اموال به تصرف موقت ورثه بعد از گذشتن دو سال از تاریخ آخرین خبر از غایب آغاز می شود، احتمال زنده بودن کمتر از مراحل پیشین است؛ بنابراین قانونگذار منافع احتمالی وراث را نیز در نظر گرفته و با اینکه آنان را مالک اموال غایب نشناخته است، به آنها حق داده است که از دادگاه تقاضا کنند که اموال غایب به تصرف موقت آنان داده شود.
6- همچنین، این نتیجه گیری کلی به دست آمد که به نظر اکثر فقها و حقوقدانان و آنچه که مقنن در ضمن فحوای قوانین بر این امر اشاره داشته است ؛ وراث هنگامی میتوانند چنین درخواستی از دادگاه بنمایند که غایب کسی را برای اداره کردن اموال خود معین نکرده باشد. در اینصورت ، ورثه ی او م یتوانند از حاکم یا دادگاه درخواست کنند که دارایی غایب به تصرف آن ها داده شود.

پیشنهادها
از آنجا که درباره ی غایب مفقود الاثر واحکام مربوط به صدور حکم موت فرضی ،صرفنظر از اینکه پیشنهاد می شود راجع به اصطلاح غائب مفقودالاثر، قانون گذار در قانون به تبعیت از فقه اسلامی از واژه ی مفقودالخبر استفاده نماید؛ چرا که به هر حال اثر و نشانه ای از غائب باقی است و اموال ، فرزندان وزوجه وی از جمله آثار و موضوعاتی هستند که مورد بحث قرار می گیرند و واژه مفقودالخبرمناسب تر به نظر می رسد, توصیه می شود که قانونگذار با استفاده از ماهیت پویایی فقه انور, همواره به وضع قوانین و آیین نامه های لازم الاجرا در باب احکام حقوقی غایب مفقود الاثر،موارد صدور حکم موت فرضی، تعیین امین و قیم ومشخص نمودن تکلیف اموال ، فرزندان ، زوجه و سایر مواردی که درباره ی این تاسیس حقوقی در روابط خصوصی افراد و محاکم قضایی ، مفید می باشد اهتمام و توجه کافی داشته باشد و به جهت پیشرفت تکنولوژی و وضعیت روابط تمدن های انسانی که تاثیر آن در روابط شهروندان جامعه ی ایرانی در تمام حالات و سطوح و شرایط تاثیر شگرف دارد,و ذکر دقیق احکام مربوط به آن را در قالب قانون مستقل ،اقدام نماید و در این باره از ابزارهای پیشرفته علمی که به کمک قوانین حاضر بیاید غفلت نورزد چرا که با ابزارهای دقیق علمی،تعیین نمودن وضعیت غیبت غایب و سایراحکام مرتبط امری است که بلاشک در وضعیت کنونی جامعه امری اجتناب ناپذیر می باشد و قوانین سابق که قابلیت اجرایی کمتری را با توجه به گستردگی وضعیت جامعه دارد را با وضع قوانین مطلوب، بهبود بخشد.
نکته ای که همواره نگارنده نسبت به اهتمام جدی قضات و محاکم قضایی در روند رسیدگی، تشریفات آیین رسیدگی وحدود صلاحیت رسیدگی محاکم حقوقی بدان راهکار و پیشنهاد می نماید، این است که با توجه به تخصصی بودن و پیچیدگی های مربوط به امور غایب مفقود الاثر، احکام غیبت و موارد صدور حکم موت فرضی و تاثیر حقوقی این تاسیس حقوقی بر وضعیت اموال ، ورثه و زوجه ی وی و سایرامورغایب, نهادهای حقوقی و تخصصی ,جهت رسیدگی به این امور غیر ترافعی با تشریفات و قوانین خاص و نحوه رسیدگی تخصصی در بطن سیستم قضایی با بهره گیری از تجارب حقوقدانان، قضات مجرب و متخصص، با همکاری سایر دوایر تخصصی دولتی و غیر دولتی، تشکیل و به امور مربوط به غایب مفقود الاثر در دوران غیبت و بعد از مشخص شدن وضعیت حیات و ممات وی با صرف هزینه ی کمتر، جلوگیری از اتلاف زمان، بصورت تخصصی و به دور از اطاله ی دادرسی های مربوطه رسیدگی نمایند.

پیوست
نمونه ای از آرای صادره در محاکم
اریخ : /6/74 کلاسه پرونده : 74/817 شماره دادنامه : 921 – 28/6/74
مرجع رسیدگی : شعبه 204 دادگاه عمومی تهران
خواهان : مریم … به نشانی
خوانده : ریاست محترم مجتمع قضائی
خواسته : صدور حکم موت فرضی
گردشکار : خواهان دادخواستی به خواسته فوق به طرفیت خوانده بالا تقدیم داشته که پس از ارجاع به این شعبه و ثبت به کلاسه فوق و جری تشریفات قانونی در وقت فوق العاده دادگاه به تصدی امضاء کننده زیر تشکیل است و با توجه به محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت بصدور رای می نماید.
رای دادگاه
در خصوص خواسته خواهان مبنی بر صدور حکم موت فرضی دوشیزه کیانا … به شناسنامه شماره 547 صادره از تهران متولد 1341 با توجه به اینکه حسب اظهارات خواهان به شرح معنون در عرضحال تقدیمی مشخصی یاد شده در تاریخ مهر ماه 1361 از منزل خارج شده و باز نگشته است و مدت سیزده سال است که از وی اطلاعی در دست نیست که با این وصف و به نظر دادگاه موضوع منطبق با هیچیک از مقررات مواد 1020و1022و1021 قانون مدنی که مبنای مجوز صدور حکم موت فرضی می باشد نیست علیهذا به نظر دادگاه و با توجه به اینکه غایب مذکور فاقد شرایط لازم از جمله شرط سنی 75 سال و یا سایر شرایط مندرج در مواد یاد شده می باشد دعوی مطروحه به کیفیت حاضر قابلیت استماع نداشته قرار عدم استماع دعوی صادر و اعلام می دارد. رای صادره ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ وفق مقررات قابل تجدید نظر است
شعبه 204 دادگاه عمومی تهران – مرصادی

بسمه تعالی
تاریخ : 20/8/74 کلاسه پرونده : 74/1ت/558 شماره دادنامه : 701 – 20/8/74
مرجع رسیدگی : شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان تهران
تجدید نظرخواه : مریم … به نشانی
تجدید نظرخواه : مجتمع قضائی
تجدید نظرخواسته : از دادنامه شماره 921 – 28/6/74 صادره از شعبه 204 دادگاه عمومی تهران
گردشکار : دادگاه در وقت فوق العاده شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان تهران بتصدی دادرسان امضاء کننده زیر تشکیل است و پرونده فوق الذکر تحت نظر قرار گرفت با توجه به مندرجات آن پس از مشاوره به شرح ذیل مبادرت بصدور رای می نماید.
رای دادگاه به موجب دادنامه شماره 921 – 28/6/74 صادره از شعبه 204 دادگاه عمومی تهران قرار عدم استماع دعوی مریم … در رابطه به موت فرضی فرزندش کیانا … صادر گردیده است و خواهان به رای صادره اعتراض و تقاضای تجدید نظر نموده است و دادگاه پرونده را مورد امعان نظر قرار داده و با توجه به اینکه دختر ایشان متولد 1341 می باشد و با گذشت سیزده سال عادتا علم به موت حاصل نمی گردد و مورد هم از موارد مندرج 1020تا1022 قانون مدنی نمی باشد. علیهذا ضمن رد اعتراض قرار صادره عینا تائید می گردد.
مشتشاران دادگاه شعبه اول دادگاههای تجدیدنظر استان تهران
حسن تقیب الحسینی داود امیری
به حکایت پرونده کلاسه ….مطروحه در شعبه چهارم دادگاه عمومی شهرستان قزوین، خواهان ها خانم ………….. و آقایان ……و…….دادخواستی به خواسته تقاضای تصرف در اموال غایب مفقودالاثر آقای…… به طرفیت رئیس کل دادگستری شهرستان قزوین، به شرح ذیل تقدیم دادگستری قزوین می نماید :
ریاست محترم دادگستری شهرستان قزوین
احتراماً به استحضار می رساند آقای ……..از سال 1360 مفقود الاثر گردیده و پرونده مشارالیه در سرپرستی دادگستری قزوین مفتوح می باشد . لذا اینجانبان بعنوان ورثه نامبره فوق تقاضا داریم اموال منقول و غیر منقول نامبرده را که شامل یک باب خانه مسکونی و مبلغ …………..ریال وجه نقد می باشد را به اینجانبان خواهانهای دعوی تحویل نمائید. منتها یک خط تلفن نیز به شماره …… نیز از جمله دارایی های غایب فوق الذکر است. تقاضای تحویل آنها به خود را داریم و متعهد می شویم که در صورت اعتراض هر شخص ثالت پاسخگو باشیم .
که پس از ارجاع به شعبه چهارم ، رئیس شعبه مقرر می دارد : «دفتر ، وقت رسیدگی تعیین و به طرفین ابلاغ شود ، ضمناً پرونده استنادی در وقت به نظر برسد.
دفتر وقت رسیدگی تعیین و به طرفین ابلاغ می نماید. در ضمن پرونده استنادی ضمیمه می گردد.
در وقت مقرر جلسه شعبه چهارم دادگاه عمومی شهرستان قزوین تشکیل می گردد. اخطاریه به طرفین ابلاغ و خواهانها ………………..حضور دارند. جناب آقای قاسمی معاونت محترم قضائی رئیس کل دادگستری استان قزوین نیز بعنوان نماینده مدعی العموم اعلام حضور نموده اند لکن لایحه ای واصل نگردیده است .
خواهانها اظهار می دارند : «اینجانبان تنها ورثه غایب مفقود الاثر آقای ………….هستیم و به لحاظ اینکه سن مشارالیه تا این تاریخ کمتر از 75 سال می باشد قادر به اخذ گواهی موت فرضی وی نبوده و صرفاً از جهت حل مشکلات مادی خود تقاضا داریم کلیه اموال وی تحویل اینجانبان خواهانهای پرونده گردد. در ضمن متعهد می شویم که در صورت اثبات زنده بودن و مراجعه مشارالیه مسئولیت کلیه اعمال انجام شده نسبت به اموال موصوف را تقبل و جبران نمائیم . »
دادگاه با توجه به محتویات پرونده ضمن اعلام ختم رسیدگی به شرح زیر صدور رأی می نماید :
*************************************************
رأی دادگاه
در خصوص دعوی خواهانها به طرفیت ریاست محترم دادگستری کل استان قزوین دائر به تقاضای تصرف دارایی غایب مفقود الاثر ………… شامل یکباب ساختمان به پلاک ثبتی …………. و یک خط تلفن به شماره ………..و مبلغ هجده میلیون ریال وجه نقد ، نظر به اینکه غایب موصوف ازسال 1360 مفقود الاثر بوده و تعلق اموال موصوف به وی و وجود رابطه مابین مشارالیه و خواهانها حسب تأییدیه شماره……… مورخ 11/4/1380 واحد سرپرستی دادگستری شهرستان قزوین و سند مالکیت رسمی به شماره …….. و اسناد سجلی شماره………..محرز بوده و حسب پرونده دایره سرپرستی ، غایب موصوف کسی را برای اداره اموال خود معین ننموده است و با عنایت به سن وی امکان صدورحکم موت فرضی نیز وجود ندارد ، لهذا دادگاه توجهاً به مراتب فوق دعوی خواهانها را ثابت تشخیص و مستنداً به مواد 1025 و 1026 قانون مدنی حکم بر پذیرش آن صادر و اعلام می گردد. رأی صادره حضوری بوده و ظرف مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه های تجدید نظر استان قزوین از طریق دفتر این دادگاه است .
رئیس شعبه چهارم دادگاه عمومی حقوقی قزوین
مظفری
نظریه کارآموز:
1- مقررات حاکم بر موضوع عبارت از مواد 1025 و 1026 قانون مدنی و نیز رعایت ماده 1023 همان قانون می باشد . همچنین رعایت مواد 136 الی 140 قانون امور حسبی نیز ضروری و لازم است.
2- همانطور که از منطوق صریح مواد فوق بر می آید دادگاه در صدور حکم به لزوم رعایت ماده 1023 قانون مدنی راجع به اعلان مدت یک سال اشاره ننموده با این توضیح که قاضی باید در رأی خویش تصریح به درج مراتب تحویل اموال به وراث به موجب اعلان در یکی از جرائد محل قزوین و یکی از روزنامه های کثیر الانتشار تهران در 3 دفعه متوالی هر کدام به فاصله 1 ماه می نمود و پس از 1 سال از تاریخ اولین اعلان ، امکان تحویل اموال به وراث وجود می داشت. همچنین به موجب ماده 1026 قانون مدنی وراث موظف به دادن تضمینات کافیه می باشند تا در صورت مراجعت غایب و یا در صورت حق احتمالی ثالث در اموال ، پاسخگوی اعمال خویش باشند و این تضمینات تا زمان صدور حکم موت فرضی یعنی تا زمانی که در انقضاء مدت سن غایب 75 سال باشد (ند 1 ماده 1020) باقی خواهد ماند؛ در حالی که در مانحن فیه علیرغم آنکه وراث خواهان ها طی دادخواست و نیز در جلسه دادگاه متعهد گردیده اند لیکن این تعهد وفق قانون حاکم وافی به مقصود نیست و محکمه مکلف به اخذ تضمین وفق صلاحدید و تشخیص قضائی بوده است؛ که در پرونده امر چنین چیزی ملاحظه نگردید.
3-بنا به تحلیلی تطبیقی که ا ز مواد 136 الی 140 قانون امور حسبی با مواد 1025 و 1026 قانون مدنی بر می آید ، موعد دوساله تقدیم درخواست در هر دو قانون واحد است لکن در واقع آیین دادرسی و تمهید مقدمات تقدیم درخواست وفق ماده 137 قانون امور حسبی مشتمل است بر 1- نام و مشخصات درخواست کننده 2-مشخصات غایب 3- تاریخ غیبت 4- ادله و جهاتی که به موجب آن درخواست کننده حق این درخواست را برای خود قایل است.
4-نیز وفق ماده 138 قانون امور حسبی ، دادگاه ممکن به تحقیق لازم در خصوص صحت اظهارات وراث درخواست کنندگان- بوده و سپس با تشخیص صلاحیت ، امکان صدور حکم وجود می داشت لکن دادگاه محترم به صرف تقدیم دادخواست و تشکیل جلسه دادرسی و بدون صدور قرارهای مقدماتی اقدام به اعلام ختم دادرسی و صدور حکم له خواهانها نموده است .
5-به نظر می رسید لازم بود که دادگاه وفق ماده 139 در رأی خود به آگهی لازم اشاره می نمود لکن تعارض ظاهری بین مواد 1023 قانون مدنی و ماده مذکور وجود دارد با این توضیح که آگهی اشاره شده در قانون امور حسبی انتشار 3 دفعه متوالی هر کدام به فاصله 1 ماه و آگهی مورد اشاره در قانون مدنی انتشار 3 دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه و در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران می باشد ملاحظه می نماید که در قانون امور حسبی اشاره به محل درج آگهی نگردیده است و علی الظاهر تعارض وجود دارد لکن با توجه به تاریخ تصویب هر یک از دو قانون و نیز عام بودن قانون مدنی و بنا به قاعده اصولی خاص موخر ، عام مقدم را نسخ می نماید لذا در مانحن فیه تکلیف دادگاه به رعایت ماده 139 به علت موخرالتصویب بودن آن می باشد که البته دادگاه توجهی به این امر ننموده است .
6-بنا به تکلیف قانونی قاضی در صدور حکم به طور جزائی و موردی، اصلح آن بود که رئیس دادگاه به وضعیت فعلی هر یک از اموال منقول و غیر منقول اشاره می نمود تا در آینده مشکلات احتمالی بروز ننماید.
7-خوانده دعوی هیچگاه در جلسه دادرسی و آن هم تنها جلسه رسیدگی حضور نداشته و لایحه ای نیز تقدیم ننموده است لذا اظهارات و دفاعیاتی از جانب وی در پرونده موجود نمی باشد . بر این اساس طبق ماده 303 قانون آئین دادرسی مدنی ، حکم دادگاه می بایست غیابی اعلام می شد . اما قاضی محترم اشتباهاً و بر مبنای نامعلومی حکم را حضوری دانسته اند که حکم صادره از این جهت با اشکال مواجه است .

فهرست منابع
الف – منابع فارسی
یکم – کتابها
اباذری فومشی، منصور، 1381، امور حسبی 1 و 2، چاپ تهران، خط.
امامی و صفایی، 1371، مختصرحقوق خانواده، تهران شرکت انتشار.
امامی،سید حسن، 1376، حقوق مدنی، ،کتابفروشی اسلامی، جلد 4.
امامی، سید حسن،1376، حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتاب فروشی اسلامیه، چاپ سیزدهم، جلد3.
امینی، علی رضا، آیتی، محمدرضا، 1390، ترجمه تحریر الروضه فی شرح اللمعه، ترجمه مهدی رادمرزی، انتشارات طه، چاپ بیستم.
امینیان مدرس، محمد، 1380، مفقودان و ایثارگران از دیدگاه حقوقی و قوانین حمایتی، انتشارات سمت، ج 1.
انصاری، مسعود، طاهری، محمد مهدی، 1384، دانشنامه حقوق خصوصی، انتشارات محراب فکر، چاپ اول.
باریکلو، علی رضا، 1387، اشخاص و حمایت حقوقی آن، انتشارات مجد، چاپ چهارم.
بهنود، یوسف، 1369، احوال شخصیه، انتشارات انزلی، چاپ اول.
10-بهنود، یوسف، اموال شخصیه، 1369، انتشارات انزلی، چاپ اول.
11-جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1371، دوره حقوق مدنی ارث، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، جلد اول.
12-رسائی نیا، حقوق مدنی اشخاص، اموال، مالکیت، آوای نور.
13-ساکت، محمد حسین، 1370، شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی، ناشر مولف.
14-سیّاح، احمد، 1354، فرهنگ جامع عربی-فارسی، تهران، کتاب فروشی اسلام، چاپ هشتم، جلد اوّل
15-شایگان، سید علی، 1375، حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ اول.
16-شهیدی، مهدی، 1385، ارث، تهران، انتشارات مجد، چاپ ششم .
17-صدری افشار، غلامحسین، 1375، فرهنگ فارسی امروز، چاپ دوم.
18-صفایی، سید حسین، 1389،حقوق مدنی اشخاص و اموال، نشر میزان، چاپ دوازدهم.
19-صفایی، سید حسین، قاسم زاده، سید مرتضی، 1380، حقوق مدنی اشخاص و محجورین، انتشارات سمت، ج 1.
20-طاهری، حسین، 1375، حقوق مدنی 1 و 2، دفتر نشر اسلامی، چاپ اول.
21-عمید، حسن، 1382، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیرکبیر، چاپ بیست و سوم.
22-عبادی،شیرین،امور غایب مفقودالاثر،1379،تهران،نشر میزان.
23-قاسم زاده، سید مرتضی، 1380، امور حسبی غائب مفقودالاثر، ققنوس چاپ 1.
24-قضایی، صمد، 1368، پزشکی قانونی، دانشگاه تهران ج 3.
25-کاتوزیان، ناصر، 1375، حقوق خانواده، ناشر شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، ج 1.
26-کاتوزیان، ناصر، 1384، دوره مقدماتی درس هایی از شفعه، وصیت، ارث، نشر میزان، ج5.
27-کاتوزیان، ناصر، 1388، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، انتشارات میزان چاپ 22،.
28-محقق داماد، 1372، بررسی فقهی حقوق خانواده، چاپ و صحافی سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ وارشاد اسلامی، چاپ چهارم.
29-معین، محمد، 1364، فرهنگ فارسی، انتشارات امیر کبیر، چاپ هفتم.
30-موسوی الخمینی، 1369، تحریر الوسیله، ج2، ترجمه علی اسلامی، چاپ دفتر انتشارات اسلامی
دوم – مقالات
1- پروین، ف، 1368، اثرات غیبت غائب مفقودالاثر در اموال و حقوق خانوادگی، نشریه حقوق و سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشکده علامه طباطبایی، ش 1.
2-قاسم زاده،سیدمرتضی، 1375، اثر حکم موت فرضی بر نکاح و مشکلات ناشی از آن، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری ،ش5.
سوم – پایان نامه
1- الصالح المومنین، حمید، 1379، پایان نامه کارشناسی ارشد وضع حقوقی غایب مفقود الاثر در حقوق ایران،پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه امام صادق .
2- امینیان مدرس، محمد، 1380، نگرش غائب مفقودالاثر با مطالعه تطبیقی،پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران.
چهارم – قوانین