پایان نامه با کلید واژگان قاعده لاضرر، املاک مجاور، فسخ نکاح

0 Comments

مدنی).168
خیار فسخ را می توان در طی قراردادی یا براساس ماده 10 قانون مدنی ساقط کرد. زیرا مبنای آن اختیاری است که به یک طرف یا طرفین داده می شود پس می توان به نوعی این اختیار را سلب کرد حتی اگر در خود قرارداد این امر ذکر نشود می توان براساس ماده 10 به این عمل اقدام کرد.
اده 10 قانون مدنی از جمله ابداعاتی است که در فقه وجود نداشته و حاصل و ثمره حقوق می باشد باید گفت که مبنای این ماده جلوگیری از شرایط و آثار عقود معین می باشد به عبارت دیگر هر گاه طرفین قراردادمی خواهند عقدی را ایجاد کنند که در قالب هیچ یک از مصادیق عقود معین نمی گنجد شکل ظاهری آن را بر مبنای ماده 10 قانون مدنی توجیه می کنند. ماده 10 قانون مدنی با عقد صلح شباهت و تفاوت های زیادی دارد به طوری که باعث اختلافات بسیاری میان حقوق دانان و اساتید مطرح این رشته شده است که محل بحث آن در این جا نمی باشد.
به نظر می رسد برای پی بردن به مبنای اصل لزوم باید عقودی را که قالب وسیعی دارند شناخت یکی از این موراد عقد صلح می باشد.
صلح (از مصدر صالح و صلاح)169 با ضمه صاد و سکون لام در لغت به معنی آشتی و سازش آمده است و در اصطلاح سیاست به دست کشیدن از جنگ با عقد قرارداد می گویند. در اصطلاح فقه، نوعی عقد است و آن است که کسی ملکی یا مالی یا حقی از خود به دیگری واگذار کند و ببخشد، یا دعوایی را با قرار و پیمانی بین خود حل و فصل کند.170
در اصطلاح حقوق عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون اینکه توافق آنها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.171
قانون مدنی در مقام تعریف عقد صلح در ماده 752 چنین مقرر می کند: “صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود”.
این ماده در واقع عقد صلح را تعریف نکرده است بلکه به چهار قسم از عقد صلح اشاره کرده است به این شرح:
الف) صلح دعوی موجود
ب) صلح دعوی محتمل
ج) صلح در غیر دعوی (یا صلح بدوی) که در مورد معاملات واقع شده باشد.
د) صلح با انتفاء دعوی در خارج قلمرو معاملات که با عبارت “و غیر آن” بیان گردیده و در عین حال بر ابهام کار افزوده است.172
برخی از استادان بدون اینکه تعریفی از این عقد ذکر کنند به بررسی ماهیت این عقد پرداختند و با تشریح مبانی آن سعی در روشن نمودن جایگاه این عقد در کنار عقود معین کردند.173
به اعتقاد برخی از حقوق دانان اصطلاح صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن.174
همچنین آمده است که: “عقد صلح، عقدی است که با توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد و عمل بر طبق توافق خواهد بود و بر طرفین لازم است به عبارت دیگر عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون این که توافق آن ها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.175
دو تن از نویسندگان حقوق مدنی تعریف واحدی را از صلح ارائه می دهند به این صورت که : “صلح عقدی است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودی را قطع و یا از تنازع احتمالی جلوگیری می نمایند و یا به موجب آن طرفین معامله دیگری می نمایند بدون آن که شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد”.176
در قانون مدنی مصر177 بر خلاف قانون مدنی ایران، در ماده 549 عقد صلح تعریف شده است. این ماده مقرر می دارد: “صلح عقدی است که به موجب آن دو طرف، به طور کامل متقابل با عدول از بخشی از ادعاهای خود تنازع موجود را رفع می کنند یا مانع تنازع محتمل می شوند.”178
در قانون مدنی فرانسه، در ماده 2044 در تعریف عقد صلح آمده است: “صلح عقدی است که در آن طرفین اختلافات بوجود آمده یا اختلافی که در آینده بوجود خواهد آمد را فیصله می دهند…”
می توان در تعریف صلح گفت: “صلح عبارت است از تراضی و سازش بر امری نظیر تملیک عینی یا منفعتی یا اسقاط دینی یا حقی و یا غیر این ها”179
شهید اول فلسفه وجودی صلح را “از بین بردن اختلاف و نزاع” دانسته است.180
قانون مدنی لبنان در ماده 1531 صلح را این چنین تعریف می کند: “صلح عقدی است که نزاع را به تراضی رفع می کند و به ایجاب و قبول منعقد می شود.”181
همان طور که مشخص است قانون مدنی لبنان در این زمینه با قانون مدنی ایران و مصر متفاوت است زیرا در قانون ایران و مصر نزاع پیش نیامده را نیز می توان از طریق صلح امکان رفع آن را فراهم آورد (اختلاف محتمل) ولی در قانون مدنی لبنان عقد صلح تنها برای فیصله اختلاف پیش آمده تعریف شده است حتی می توان گفت در ماده 1535 قانون مدنی لبنان، صلح شامل سه قسم شده است:
“1. صلحی که از اقرار مدعی حاصل می شود.
2. صلحی که از انکار مدعی حاصل می شود.
3. صلحی که با سکوت مدعی علیه حاصل می شود که نه اقرار کرده و نه انکار کرده.”
این ماده تا حدودی ماهیت عقد صلح را که در ماده 1531 تعریف شده است را مشخص می کند و معلوم می شود که قانونگذار لبنان تنها به جنبه فیصله دعوا توجه کرده است و با ارائه تقسیم بندی که از صلح کرده است به این نظریه صحه گذاشته است. به اعتقاد یکی از شارحان قانون مدنی لبنان، صلح در سه صورت گفته شده صحیح است حتی اگر در این میان مال یا منفعتی به مدعی تعلق گیرد که آن بدل صلح می باشد.182
در حقوق مصر، صلح جزء عقود رضایی می باشد و در ایجادش شکل خاصی نیاز نیست، بلکه تنها ایجاب و قبول کفایت می کند و همچنین نوشتن صلح ایجاد شده ضروری است و این امر به خاطر اثبات صلح است و نه به خاطر ش
ر
ایط صحت انعقاد آن.
صلح یک عقد لازم است که از طرف متعاقدین باید به آن عمل شود، اگر طرفین عقد صلح تصمیم بگیرند که از برخی از ادعاهای خود به طور متقابل بگذرند، اختلاف در مسائلی که طرفین به وجه متقابل از آن اغماض می کنند به پایان می رسد و نسبت به ادعاهایی که هنوز طرفین بر سر آن اختلاف دارند و راضی نیستند تا از آن ها اغماض می کنند، مجرا است.183
اثر صلح در حقوق ایران تنها فصل خصومت و خاتمه نزاع نمی باشد از این منظر کارکردی همانند ماده 10 قانون مدنی دارد. در حقوق ایران یکی دیگر از نقش های صلح قالب وسیعی است که عقود دیگر و یا اراده های خصوصی اشخاص را که مخالف قانون نیست در بر می‌گیرد و بر آنها اثر حقوقی بار می کند. امام خمینی در رابطه با اثر ایجاد کننده حق عقد صلح می فرمایند: “اگر صلح به عین و یا منفعتی تعلق بگیرد فایده اش این است که آن عین و یا آن منفعت از ملک صلح کننده در آمده به ملک متصالح منتقل شود حال چه صلح در مقابل عوض باشد و چه بدون عوض، و همچنین است در جایی که به دینی که صلح کننده از متصالح طلب دارد و یا حق قابل انتقالی چون حق تحجیر و حق اختصاص تعلق گرفته باشد، و اگر به دینی تعلق گرفته باشد که ذمه متصالح مشغول به آن است در اینجا فایده صلح سقوط آن دین است و همچنین است در جایی که به حقی تعلق بگیرد که قابل اسقاط است ولی قابل نقل نیست مانند حق شفعه و خیار”184
در رابطه با انفساخ این امر ممکن است نیز انفساخ خارج از اراده طرفین اتفاق می افتد. به یقین و با توجه موارد منصوص خیارات،انفساخ را باید ماهیتی مستقل و در راستای حکومت ماده 10 ق.م توجیه نمود.بدیهی است،اسقاط خیارات تاثیری بر شرط انفساخ نخواهد داشت.
اصل حاکمیت اراده اقتضای آن دارد که طرفین عقود هر توافق موافق قانون را مورد قرارداد خود قرار دهند.فلذا طرفین همانگونه که توان ایجاد عقود را دارند،امکان برهم زدن آن را نیز دارا می باشند و انفساخ مکانیسمی است جهت بر هم زدن عقود که در راستای حکومت اراده و ماده 10 ق.م قابل توجیه است.
اصل انفساخ قهری است منتهی سبب آن ممکن است ارادی وبر اثر توافق باشد یا ناشی از قانون منتهی باشرط فعل سازگاری بیشتری دارد مانند اینکه در عقد بیع شرط کنند در صورت عدم تادیه ثمن در موعد مقرر عقد خود به خود منفسخ شود به نظر می رسد انفساخ قراردادی است و اگرچه ظاهری کاربردی دارد ،و این به خوبی از در تقابل قراردادن شرط انفساخ با ماهیت مستقل در راستای ماده 10 ق.م برمی آید. اینکه انفساخ یک قرارداد بایستی به صورت شرط در آن گنجانده شود،فی الحال مسلم است،و با این تفسیر،ماهیت آن از دایره خیار تخلف از شرط خارج نمی شود.اما اینکه آیا طرفین یک عقد می توانند حق فسخ مشروط له را به طریقی ترتیب دهند که با جمع شرایط به طور خود به خودی سبب فسخ شود،محل تامل است.چه،قانون دراین خصوص ساکت است،اگرچه اصل حق فسخ پذیرفته شده است.
در تحلیلی دیگر شاید بتوان ماهیت انفساخ را بر اساس شرط نتیجه توجیه کرد،به این ترتیب که نتیجه ماهیت فسخ، فرضا معلق بر عدم تنظیم سند رسمی شده باشد.185
به هر تقدیر ماهیت این موضوع حقوقی چه بر شرط فعل و چه بر شرط نتیجه استوار باشد، با اسقاط کافه خیارات، ساقط می شود
جبران ضرر و اجرای عدالت می تواند از مبانی فسخ قرارداد باشد، بر اساس حکومت قاعده لاضرر هر کجا تزاحمی بین این قاعده و حکم دیگری رخ دهد جبران ضرر ناروا مقدم است و از آن به حکومت قاعده لاضرر تعبیر می شود.186
احکام مبحث دوم از فصل سوم قانون مدنی در احکام و آثار املاک نسبت به املاک مجاور در اغلب موارد، بر گرفته از حکومت قاعده لاضرر می باشد و ماده 132 قانون مدنی در باب تزاحم قاعده تسلیط و جلوگیری از ضرر همسایه، قاعده لاضرر را حاکم قرار داده است.
ضرر ناروای ناشی از قرارداد پیمانکاری برای هر یک از طرفین باعث می شود که حکم لزوم قرارداد برداشته شود، اختیار به جای آن قرار گیرد و زیاندیده بتواند قرارداد را فسخ نماید.
شکی نیست که نویسندگان قانون مدنی در تدوین احکام مربوط به خیارات یکی از مبانی اصلی و مهم خیارات را جبران ضرر دانسته و بر اساس حاکمیت قاعده لاضرر بعضی از خیارات را تدوین نموده اند و نویسندگان حقوق مدنی نیز بعضا از این رویه پیروی کرده اند. دکتر امامی در مبحث خیارات می گوید:
“قانون مدنی در مبحث خیار تخلف از شرط متابعت از قول مشهور فقهاء امامیه نموده که در صورت قدرت بر اجبار ممتنع به انجام شرط، مشروط له حق فسخ عقد را ندارد.
استدلال قول مشهور آن است که عقد لازم را در اثر تخلف شرط نمی توان فسخ کرد مگر آنکه جبران ضرر ناشی از آن به طریق دیگری ممکن نباشد و با تحقق شرط به وسیله اجبار ممتنع و یا انجام آن به وسیله دیگری، ضرری که نتوان آن را جبران نمود باقی نمی ماند تا مشروط له بتوان عقد را فسخ کند”.187
لازم به ذکر است که حکومت قاعده لاضرر در مورد همه اقسام خیارات صادق نیست و از طرفی نیز مفاد تراضی طرفین برای تشخیص ناروا بودن زیان وارده و در نتیجه اعمال قاعده لاضرر مبنای اصلی می باشد.
گفتار دوم: آنی بودن انفساخ و امکان مقید بودن فسخ به مدت زمان خاص
انفساخ قهری است و به محض وقوع جهت آن، انفساخ رخ می دهد. ولی بسیاری از خیارات را می توان برای مدتی تعیین نمود و در آن مدت برای کسی حق فسخ قائل بود هر چند خیارات موجود در نکاح فوری است (ماده 1131 ق.م) و دارند? حق فسخ باید در کوتاهترین مدتی که عرفاً می تواند حق فسخ خود را اعمال کند، اراده خود را بر به هم زدن ازدواج اعلام دارد؛ زیرا خیار ف
سخ برای رفع ضرر همسری است که این حق به او داده شده است و با این گونه خیار مقصود حاصل می شود و باید در آنچه خلاف اصل است به مقداری که مقصود بدان حاصل می شود اکتفا کرد.
تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده با عرف است. بنابراین اگر دارنده حق فسخ بعد از آگاهی از علت فسخ (مانند عیب و تدلیس) به فوریت، حق خود را اعمال نکند، خیار او ساقط می شود، به شرط اینکه علم به حق فسخ خود و فوریت آن داشته باشد. در صورت جهل به حق فسخ و فوریت آن، یا جهل به یکی از این دو امر، خیار ساقط نخواهد شد.
نظر به اطلاق ماده 1131 قانون مدنی که تفاوتی بین خیارات مختلف نگذارده و با توجه به استثنایی بودن فسخ نکاح و مصلحت خانواده که نباید متلزلزل بماند، می توان گفت که خیار تخلف از شرط صفت هم در مبحث نکاح فوری است و فرقی از این لحاظ بین خیار مذکور و خیار تدلیس و خیار عیب نیست. وانگهی چنین فرقی منطقی به نظر نمی رسد.188
پس از تحقق فسخ و انفساخ باید این عمل به شخص مقابل ابلاغ شود این امر نیز در رابطه با قراردادهای پیمانکاری وضعیت متفاوتی به خود می گیرد. از آنجایی که فسخ عقد، عمل حقوقی یک طرفه است، هر عملی از جمله عمل حقوقی مسبوق به اراده است. اما اراده یک امر باطنی است که نیاز به ظهور در عالم خارج دارد. برای اینکه صاحب خیار در عقد، فسخ آن را اعلام کند لازم است به نحو مقتضی آن را اعلان کند و فسخ عقد را به طرف مقابل ابراز کند تا آثار حقوقی فسخ ظاهر شود و الا هیچ اثری نخواهد داشت. از این روست ماده 449 قانون مدنی مقرر می دارد: “فسخ به هر لفظ یا فعلی دلالت برآن نماید، حاصل می شود”.
در قراردادهای اداری و دولتی لازم است، فسخ پیمان به طرف اعلام شود. در ماده 46 شرایط عمومی پیمان گفته شد که در مواردی به کارفرما اختیار فسخ داده می شود، و کارفرما را ملزم می سازد که فسخ پیمان را اعلام نماید. ماده 47 شرایط عمومی پیمان، شرایطی را برای فسخ پیمان مقرر داشته و لازم است کارفرما آن
تشریفات را نیز در فسخ پیمان رعایت نماید.189
براساس بند (الف) ماده 47، “در صورتی که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت های درج شده در ماده 46، کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد، نظر خود را با ذکر مواردی که به استناد آنها پیمانکار را مشمول فسخ می داند، به پیمانکار ابلاغ می کند.”
ابلاغ فسخ پیمان از سوی کارفرما به پیمانکار همان اعلان فسخ پیمان است. پس اولین مقدمه برای رعایت تشریفات فسخ پیمان، ابلاغ فسخ از ناحیه کارفرما با ذکر مواردی که به استناد آن پیمان مشمول فسخ شده است، می باشد.
“پیمانکار مکلف است که در مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ کارفرما، در صورتی که دلایلی حاکی از عدم انطباق نظر کارفرما با موارد اعلام شده داشته باشد، مراتب را به اطلاع کارفرما برساند. اگر ظرف مهلت تعیین شده، پاسخی از سوی پیمانکار نرسید یا کارفرما دلایل اقامه شده او را مردود بداند، کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می کند و بدون احتیاج به انجام تشریفات قضایی به ترتیب مفاد این ماده عمل می نماید.
در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند (الف) ماده46 باشد، موضوع فسخ پیمان باید بدواً به وسیله هیئتی متشکل از سه نفر به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان هایی که تابع

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *