دانلود پایان نامه

اما حرام بودن نزدیکی با وجود عقد صحیح و آن در صورت حائض یا روزه یا محرم بودن زن است که با وجود حرام بودن چنین نزدیکی مُحَلِّل زن خواهد بود. ابوحنیفه قائل به این نظر است امّا مالک چنین نکاحی را مُحَلِّل نمیداند؛ زیرا آن را مانند زنا و نزدیکی با عقد فاسد قرار داده است. امّا نظر او چنین مورد انتقاد قرار میگیردکه پیامبر فرموده است: «لا حتی تذوقی عسیلته و یذوق عسیلتکی». پس اباحه را به دو شرط معلق نمود و آن عقد صحیح و چشیدن لذت نزدیکی است، که هر دو حاصل شده اند. پس مطمئنا سبب مباح شدن زن میشود؛ امّا زنا مُحَلِّل نیست؛ زیرا که خداوند نکاح و نزدیکی شوهر را شرط قرار داده است. امّا نکاح با عقد فاسد آنچه از نوشتهی وی در کتاب جدیدش و آنچه از وی در کتاب قدیمش معروف است چنین نکاحی مُحَلِّل نیست و آن مانند نزدیکی با عقد نکاح متعه یا شغار و نکاح بدون ولی میباشد؛ زیرا که چنین نزدیکی مستند به عقد صحیح نیست. اگر چه حد زنا به علت وجود شبهه بر او جاری نمیشود.
اگر زن ذمی با مرد ذمی ازدواج کند و نزدیکی با عقد صحیح حاصل شود چنین زنی بر زوج سابق مسلمانش مباح میگردد؛ زیرا شوهر حقیقی است و پیامبر دو یهودی را که زنا کرده بودند رجم کرده است و میدانیم که فقط محصن مورد رجم قرار میگیرد. مارودی در این باره می گوید: این درست است که اگر مسلمان زن ذمهای خود را طلاق دهد، پس با مرد ذمی ازدواج، و نزدیکی کند با چنین نزدیکی، بر شوهر مسلمان مباح میشود. امّا مالک در این باره میگوید که چنین نکاحی مُحَلِّل نیست؛ زیرا اصل بر فاسد بودن ازدواج های اهل ذمه است، امّا ما این را قبول نداریم؛ زیرا که جایز است، اگر مسلمان شدند بر عقد قدیم خود باقی بمانند. و پیامبر ازدواج دخترش زینب را با ابوالعاص ابن ربیع که بعدا مسلمان شدند بر اساس عقد قدیم باقی گذاشت و آن را امضا کرد. دلیل دیگر ما بر این مسأله عموم آیهی «حتی تنکح زوجا غیره» و اینکه پیامبر دو یهودی زنا کار را رجم کرد و جز محصن رجم نمیشود و احصان جز با نزدیکی با نکاح صحیح حاصل نمیشود و چون نکاحی است که اهل آن ملت آن را قبول دارند پس احکام نکاح صحیح بر آن جاری میشود، مانند نکاح مسلمان.
اگر نزدیکی بعد از مرتد شدن هر یکی از آنها باشد، سپس شخص مرتد برگردد چنین نزدیکی مباح کننده نیست؛ زیرا در زمان حرام بودن به وقوع پیوسته است. در این باره باید بیان کنیم که زن سه طلاقه با مردی هنگام مرتد بودنش ازدواج کند یا اینکه خود زن مرتد باشد نزدیکی با زن دوم سبب اباحهی او بر همسر سابق نمیشود؛ زیرا که با مرتد شدن زن از ملت دیگری میشود. که نکاح و نزدیکی او، در آن حالت همانند نکاح و عقد با شوهر مسلمانی می شود که به فسخ منتهی میگردد. پس در این صورت، نزدیکی با عقد صحیح، محقق نمیشود و بر همین اساس است که با نزدیکی روزه دار و محرم فرق میکند؛ زیرا با وجود حرمت چنین نزدیک، چون با عقد صحیح انجام شده است، خدشه ای بر صحّت آن وارد نمیشود. برای همین در مباح بودن فرق میکنند. امّا موزنی در این مسأله با شافعی مخالفت میکند. وجود چنین حالتی را غیر ممکن میداند؛ زیرا که ارتداد اگر بر عقد نکاح و قبل از دخول حادث شود عقد را باطل میکند و نزدیکی که بعد از آن به وقوع میپیوندد نزدیکی بدون عقد است؛ زیرا زنی که با آن دخول نشده در صورت جدایی عده ندارد. پس اگر سبب جدایی حاصل شود طلاق آنها بائن خواهد بود و اگر دخول قبل از عده بود پس زن را بر همسر سابق مباح کرده است و احتیاجی به نزدیکی در حال رده وجود ندارد.
اگر زن ادعای ازدواج و نزدیکی صحیح را بکند و ما علم به موضوع نداشته باشیم، زن مطلّقه بر او مباح میشود و اگر به گفتهی وی شک دارد پس بهتر است تقوا پیشه کند و از چنین ازدواجی دوری نماید. باید بیان کنیم که مسأله به این شکل است،که اگر زن سه طلاقه ادعای ازدواج بعد از تمام شدن عده و دخول از شوهر دوم را بکند و اینکه شوهر دوم او را طلاق داده و عدهاش به اتمام رسیده است دو فرض وجود دارد، اول اینکه زمان کمتر از زمان دو عدّه و عقد و نزدیکی باشد پس گفتهی او قبول نمیشود به علت وقوف بر دروغ او. فرض دوم نیز به این گونه است که زمان وسعت کافی برای دو عده و عقد و نزدیکی را داشته باشد، در این صورت نیز سه حالت وجود دارد: اول اینکه یقین پیدا کند که دروغ میگوید پس ازدواج با او حرام خواهد بود. دوم اینکه به درستی قول او یقین دارد. ازدواج با اودرست است. سوم اینکه یقین به صدق یا کذب وی نداشته باشد. پس اگر احتمال صدق بدهد ازدواج با او مباح خواهد بود و اگر احتمال کذب بدهد چنین ازدواجی مکروه میباشد، ولی از نظر حکم شرع ازدواج با آن جایز است؛ زیرا که زن امین خود است خصوصا در مواردی که نمیتوان بر آن بینه اقامه کرد. مانند نزدیکی و سپری شدن عده، برای همین شرع مقدس با وجود احتمال کذب او اجازهی رجوع به گفتهی او را داده است. مانند کسی که وضوی او باطل شده بود و مدتی غائب شود و بعد از بازگشت ادعای وضو کند، با وجود احتمال دروغ بودن ادعایش میتوان در نماز به او اقتدا کرد؛ زیرا اقامهی بینه بر نیّت چنین شخصی غیر ممکن است. چون در ادعای نزدیکی زن با وجود اینکه یکی از دو شرط حلیّت است اجازه داریم قول او را قبول کنیم پس در شرط دوم که همان صحّت عقد باشد میتوانیم به گفتهی او اعتماد کنیم.
اگر شخص آزاد زن کنیز خود را سه طلاقه کند، سپس صاحبش با او بدون عقد نزدیکی کرد با چنین نزدیکی بر همسر سابق مباح نمیشود؛ زیرا خداوند او را با ازدواج با شوهر مباح کرده است و میدانیم که صاحب کنیز شوهر آن نیست. حال اگر شوهر او را خرید قبل از اینکه با ازدواج با دیگری با اومباح گردد، آیا همسر کنیز سه طلاقه بر شوهر سابقش بدون ازدواج با دیگری مباح میشود. در این باره دو قول وجود دارد:
اول اینکه مباح میگردد؛ زیرا نزدیکی با شوهر دوم در عقد نکاح شرط میباشد نه در ملک یمین.
دوم اینکه بر او مباح نمیشود، مگر بعد از ازدواج و نزدیکی با شوهر دیگری؛ زیرا عین بر او حرام بود، مگر با تحقق شرط عقد و نزدیکی.
4-3-2-4. دیدگاه حنابله
اگر مردى زن خود را سه طلاقه و برده دو طلاقه کرد بر او حرام میشود تا دیگری با مطلّقه ازدواج صحیحی کند و از او جدا شود وعده بگیرد از ابن عباس روایت شده:
«کَانَ الرَّجُلُ إذَا طَلَّقَ امْرَأَتَهُ فَهُو أَحَقُّ بِرَجْعَتِهَا وإِنْ طَلَّقَهَا ثَلَاثًا فَسَخَ ذَلِکَ لقوله تعالى: الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ) إلَى قَولِهِ (فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْکِحَ زَوجًا غَیْرَهُ؛ مرد هرگاه زن خود را طلاق میداد به بازگردادن آن از دیگران سزاورتر بود تا این که آن را سه طلاقه کند؛ زیرا خداوند فرموده (طلاق دو بار است) تا اینکه بیان میکند پس اگر آن را طلاق داد بر او مباح نمیشود تا اینکه با شخص دیگری ازدواج کند».
عَنْ عُرْوهَ عَنْ عَائِشَهَ قَالَتْ: «کَانَ الرَّجُلُ یُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ مَا شَاءَ أَنْ یُطَلِّقَهَا و هِیَ امْرَأَتُهُ إذَا ارْتَجَعَهَا وهِیَ فِی الْعِدَّهِ , وإِنْ طَلَّقَهَا مِائَهَ مَرَّهٍ فَأَکْثَرَ , حَتَّى قَالَ رَجُلٌ لِامْرَأَتِهِ: واَللَّهِ لَا أُطَلِّقُک فَتَبِینِی مِنِّی أَو لَا آویکِ أَبَدًا قَالَتْ: وکَیْفَ ذَلِکَ؟ قَالَ: أُطَلِّقُک فَکُلَّمَا هَمَمْت أَنْ تَنْقَضِیَ عِدَّتُک رَاجَعْتُک, فَذَهَبَتْ الْمَرْأَه فَدَخَلَتْ عَلَى عَائِشَه، فَأَخْبَرَتْهَا فَسَکَتَتْ حَتَّى جَاءَ النَّبِیُّ صلى الله علیه و سلم فَأَخْبَرَتْهُ فَسَکَتَ حَتَّى نَزَلَ الْقُرْآنُ -الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَو تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ -قَالَتْ عَائِشَهُ: فَاسْتَأْنَفَ النَّاسُ الطَّلَاقَ مُسْتَقْبَلًا مَنْ کَانَ طَلَّقَ ومَنْ لَمْ یَکُنْ طَلَّقَ؛ و از عروه از عایشه روایت میکند که ایشان گفتند: مرد هر چه چقدر می خواست میتوانست زن خود را طلاق دهد وزن او بود اگر در عده زن را برگرداند حتی اگر صد بار یا بیشتر آن را طلاق دهد تا اینکه مردی به زنش گفت بخدا قسم تو طلاق نمیدهم تا عده ات سپری شود و نه تو را تا پیش خود نگه خواهم داشت گفت چگونه این ممکن است تو را طلاق میدهم و در هر بار قبل از اینکه عدهات به پایان رسد تو را بر میگردانم زن پیش عایشه میرود و او را با خبر میسازد عایشه ساکت ماند؛ تا اینکه پیامبرآمد و او را با خبر ساخت پیامبردراین باره سکوت کردند تا اینکه آیه نازل شد (طلاق دو بار است………) عایشه گفت: پس مردم طلاق را از سر گرفتند هرکه طلاق داده بود و آن کس که طلاق نداده بود.
از عایشه روایت شدهکه گفتهاند: «جَاءَتْ امْرَأَه رِفَاعَه الْقُرَظِیِّ إلَى النَّبِیِّ صلى الله علیه وسلم فَقَالَتْ: کُنْت عِنْدَ رِفَاعَهَ الْقُرَظِیِّ , فَطَلَّقَنِی, فَبَتَّ طَلَاقِی , فَتَزَوجْتُ بَعْدَهُ عَبْدَ الرَّحْمَنِ بْنَ الزُّبَیْرِ – بِکَسْرِ الْمُوحَّدَهِ التَّحْتِیَّهِ – وإِنَّمَا مَعَهُ مِثْلُ هُدْبَه الثَّوبِ , قَالَ: أَتُرِیدِینَ أَنْ تَرْجِعِی إلَى رِفَاعَه ؟ لَا حَتَّى تَذُوقِی عُسَیْلَتَهُ ویَذُوقَ عُسَیْلَتَکِ؛ زن رفاعه قرظی نزد پیامبر آمد وگفت زن رفاعه قرظی بودم پس مرا سه طلاقه کرد و بعد از آن با عبدالرحمن ابن زبیر ازدواج کردهام و فقط نزد او مانند طرف لباس استپس پیامبر از او سوال کرد آیا می خواهی به رفاعه برگردی؟ نه تا اینکه لذت نزدیک با او را بچشی و او لذت نزدیکی با تو را بچشد».
عایشه نیز از پیامبر روایت میکند که فرمودند «الْعُسَیْلَه هِیَ الْجِمَاعُ؛ عسیله همان نزدیکی است».
نزدیکی سبب اباحه باید در قبل باشد؛زیرا نزدیکی شرعی بدون آن درست نخواهد بود و انتصاب آلت نیز شرط بوده؛ زیرا بدون آن چشیدن لذت نزدیکی امکان پذیر نیست. حتی اگر شوهر نزدیکی کننده مجنون، یا خواجه یا خواب یا بیهوش بوده و زن خود آلت را داخل فرج کند.
اگر شوهر دوم ذمی بود و زن ذمیهای باشد که مسلمان او را طلاق داده، با چنین نزدیکی بر شوهر اول خود حلال میشود. انزال نیز در تحلیل شرط نمیباشد؛زیرا همان طور که گفتیم معنی عسیله همان نزدیکی است. نوجوان کمتر از ده سال نیز میتواند مُحَلِّل باشد؛ زیرا وارد شمول آیهی: «حتی تنکح زوجا غیره خواهد بود». و اگر با زن با این تصور که بیگانه است، نزدیکی کند و بعد متوجه شود که همسر وی بوده است، چنین نزدیکی به علت وجود عقد و نزدیکی صحیح مباح کننده خواهد بود.
در نزدیکی موجب حلیت زن دخول حشفه یا به اندازهی آن کافی است؛ زیرا جماعی است که موجب غسل است و اگر آلت قطع شده به اندازهی حشفه نباشد سبب حلیت نخواهد شد؛ زیرا به منزلهی دخول مقداری از حشفه است و احکام وطی به آن تعلق نمیگیرد.
زن سه طلاقه میتواند با همسر سابق خود با نزدیکی حرامی مانند بیماری زن یا مرد یا ضیق وقت نماز یا در مسجد با شوهر سابق خود ازدواج کند؛ زیرا حرمت درچنین مواردی به خاطر حق الله نیست. بر خلاف نزدیکی حرامی مانند نزدیکی در حال حیض یا نفاس یا احرام یا روزهی واجب یا نزدیکی از دبر یا نزدیکی با عقد باطل یا در حال رده مُحَلِّل نخواهد بود؛ زیرا اولاً تحریم در این موارد به خاطر حق الله است، ثانیا در شرع مقدس نزدیکی حرام سبب حلیت نمیشود. پس از شمول آیهی تحلیل خارج است.
نزدیکی به شبهه و بدون عقد نیز سبب حلیت نمیشود؛ زیرا شرعا به آن نکاح نمیگویند.
نزدیکی با ملک یمین مُحَلِّل نیست؛ زیرا سید و صاحب کنیز، شوهر آن محسوب نمیشود و اگر مطلّقه کنیز بود و توسط شوهری که او را سه طلاقه کرده است خریداری شود، تملک زن توسط شوهر سابق سبب حلّیت آن نمیشود. تا اینکه با شوهر دیگری همان طور که در آیه آمده ازدواج کند و با آن نزدیکی نماید.
اگر کسی از زن سه طلاقهی خود غایب شود و بعد از مدتی برگردد و زن به او بگوید که با شخص دیگری ازدواج کرده و نزدیکی موجب حلیت حاصل شده است و عدهاش نیز به پایان رسیده و این امر هم در ظرف زمانی باشد که موید صدق ادعای او است با چنین حالتی اگر شوهر اول احتمال قوی دهد که زن راست میگوید میتواند با او ازدواج کند؛ زیرا زن در این امور امین خود است و نیز راهی برای فهمیدن چنین اموری جز از راه او نیست؛ پس قبول قول او لازم است.
اما اگر به گفتهی او شک داشته باشد، جایز نیست که با او ازدواج کند؛ زیرا اصل حرام بودن ازدواج با او است و سببی که حرمت را مرتفع کند وجود ندارد و نیز شوهر مطلِّق حق ندارد با زن ازدواج کند اگر قبل از عقد از ادعای مباح بودن خود بر گردد. امّا بعد از عقد رجوع وی قبول نمیشود. اگر زن سه طلاقه با کسی ازدواج کند و شوهر دوم او را طلاق دهد و به شوهر اول بگوید که با مُحَلِّل نزدیکی کرده است و شوهر دوم او را تکذیب کند وتکذیب او قابل قبول باشد، یا اینکه در ادعای عقد صحیح بودن او را تکذیب کند مثلا بگوید با عقد فاسد با او ازدواج کردم و این ادعا هم امکان پذیر باشد،گفتهی او قبول میشود. امّا در ادعای زن مبنی بر اینکه با شوهر دوم نزدیکی که سبب حلیت میشودکرده است قول او قبول میشود؛ زیرا زن امین خود است اگر شوهر اول او را تکذیب نکند؛ مثلا بگوید میدانم با او نزدیکی نکرده است. پس اگر بگوید بر او مباح نمیشود، تا مجازاتی به دلیل اقرارش باشد.ولی اگر از ادعای کاذب بودن زن رجوع کند و شهادت به صدق او دهد مبنی بر اینکه شوهر دوم با او ازدواج و نزدیکی کرده است زن بر او مباح میشود؛ زیرا اگر علم به مباح بودنش دارد دروغ او سبب حرمت آن نمیشود و نیز به دلیل اینکه شاید آگاه به امری شده است که قبلا نمیدانست.
امّا اگر بگوید نمیدانم که شوهر دوم با او نزدیکی کرده است یا خیر، زن بر او مباح خواهد بود؛ زیرا آنچه شرط است احتمال قوی بر مباح بودن زن از سوی او است نه علم قطعی داشتن.
اگر زنی پیش حاکم بیاید و ادعا کند که شوهر دومش او را طلاق داده است و عدهاش نیز به پایان رسیده حاکم میتواند او را به ازدواج دیگری در آورد. اگر ولی دیگری نداشته باشد. اگر احتمال دهدکه درست میگوید خصوصا اگر شوهر اول ادعای عدم آگاهی کند؛ زیرا شوهر اول درست نیست به چیزی اقرارکند که نمیداندواز طرفی اصل بر راستگو بودن زن است و نیزاگر زنی نزد حاکم آمد و ادعای معسر بودن شوهر خود را کرد تا حاکم نکاح او را فسخ کند، در صورتی که احتمال صدق او را بدهد حاکم میتواند عقد نکاح او را فسخ نماید؛ زیرا با قول او ثابت شد برای همین در زوال آن نیز میتوان قولش را قبول کرد بر خلاف جایی که نکاح بدون قول وی ثابت شده باشد، مانند وقتی که شوهر معلومی داشته است و ادعای طلاق کند، پس به مجرد قول وی به ازدواج دیگری در نمیآید؛ زیرا اصل بر عدم طلاق است.
جمع بندی
تحقق حرمت در میان دو فریق تقریبا شرایط و احکام یکسان دارند. هر دو، زن را بعد از سه طلاقه شدن بر همسر سابق حرام میشود تا اینکه با شخص دیگری ازدواج کرده و بعد از دخول با طلاق یا مرگ از او جدا شود هر دو نیز ازدواج موقت را سبب مباح شدن زن نمیدانند امّا در علت آن اختلاف پیدا کردند. امامیّه سبب را آمدن قید «طلاق» در آیه میدانند و بیان میکنند که ازدواج موقت طلاق ندارد. امّا اهل سنت چون قائل به تحریم متعه هستند موضوع را از این ناحیه مورد بحث قرار نمیدهند و درمورد زیادی علت تحریم برخی از صور نکاح تحلیل را با قیاس به نکاح متعه ثابت میکنند.
امامیّه به حرمت زن پس از طلاق نهم قائلند و آن اینکه زن شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عدی، مطلّقه شده باشد بر آن شخص حرام و موبد میشود امّا أهلسنّت چنین بحثی را وارد نمیدانند و در مورد آن کلامی به میان نمیآورند.