دانلود پایان نامه

محدودیت تحویل فیزیکی نفت باعث انجام مبادلات صحیح خواهد شد واز عملیات بورس بازی محض جلوگیری به عمل خواهد آمد و با تحویل فیزیکی نفت معامله گران حقیقی ( خریداران وفروشندگان نفت ) در این بازار حضور پیدا خواهند کرد. فایده مهم دیگری که براین بازار مترتب است این است که با پرداخت کامل ثمن توسط خریدار به فروشنده فعالیت تولیدی و تامین مالی در بخش تولید بهبود خواهد یافت .
اصول اسلامی حاکم بربازارهای آتی مانع از ایجاد بازار سلف نیست لذا بازار سلف میتواند باعث بهبود تولید و مبادله در اقتصاد گردد .نکته مهم دیگر درتوسعه بازارهای آتی عبارت است از تحویل آتی در خرید وفروش کالا از جمله خرید نفت و این خرید و فروش به صورت موجل موضوعه تشکیل بازار ثانویه است . معاملات آتی تنها توافق بر سر تحویل کالا در آینده است . بسیاری از مکاتب فقهی ( حنفی ، شافعی ، حنبلی ) آن را قبول ندارند . براین اساس درصورت عدم وجود بازار ثانویه ، معامله گر باید تا سررسید منتظر بماند تا بتواند قرارداد منعقد شده را اعمال کند.
بیع دین به دین (کالی به کالی)
بیع کالی به کالی، که به آن بیع دین به دین، بیع نسیه به نسیه و بیع مؤجل به مؤجل نیز گفته می شود، از زبان عربی به ادبیات حقوقی، وارد شده و به همان نام نیز استعمال می شود. کالی یا کالی ء درلغت اسم فاعل یا مفعول از ماده «کلا» است وارباب لغت در معنای آن تقریبا اتفاق نظر داشته وآن را به معنای حفظ و مراقبت کردن و نظارت داشتن و یا تاخیر و مهلت دار بودن دانسته اند. وغالب ایشان در ذیل معنای آن به بیع کالی به کالی اشاره نموده واز آن به بیع نسیه به نسیه یا بیع دین به دین یاد کرده و آنگاه این نوع معامله را با استناد به سخن پیامبر(ص) که «نهی عن بیع الکالی بکالی » باطل دانسته اند; لیکن در مقام ذکر مثال برای این نوع بیع به موردی اشاره کرده اند که ثمن و مثمن هردو قبل از عقد به عهده طرفین یا اشخاص ثالث بصورت دین بوده و بعد بواسطه عقد بیع مورد مبادله واقع شده است.
این مثالها به خوبی نمایانگر این نکته است که در ذهن فرهنگ نویسان لغت و عرف آنچه که به عنوان بیع کالی به کالی یا دین به دین مرتکز بوده و آن را ممنوع دانسته اند، جایی است که قبل از عقد ثمن و مثمن بصورت دین باشند و با توضیحاتی که در مباحث آینده خواهیم داشت معلوم می گردد که چگونه این معنای ارتکازی را برخی از فقها به دین بعد از عقد نیز سرایت داده و آن را نیز ممنوع دانسته اند.
دراصطلاح حقوقی بیع کالی به کالی عبارت است از: بیعی که در آن ثمن و مثمن هر دو کلی بوده و برای تسلیم آن دو موعدی در آینده تعیین شده باشد; مانند آنکه کسی صد تن برنج را به طورکلی به فردی بفروشد که در آینده معینی تحویل دهد در مقابل مبلغ معینی پول که آن نیز در آینده تسلیم شود. و یا اینکه در قرارداد بیعی دولت میزان سی میلیون بشکه نفت را به طور کلی به شرکت خارجی بفروشد به گونه ای که بتدریج استخراج و تحویل دهد و درمقابل محصولات نظامی کارخانه ای را به طورکلی به عنوان ثمن قرار دهد که شرکت مزبور نیز به تدریج تهیه و ارسال نماید. مبحث دوم – موقعیت بیع کالی به کالی در حقوق مدون ایران و دیدگاه حقوقدانان در قوانین مدون ایران و از جمله قانون مدنی از بیع کالی به کالی سخنی به میان نیامده است; لیکن قسمت اخیر ماده 364 ق.م به نحوی انشا شده که موهم این معناست که باید انواعی از بیع وجود داشته باشد که قبض ثمن، شرط صحت آن باشد. ماده مزبور چنین مقرر می دارد:
«…در بیعی که قبض شرط صحت آن است مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.»
از سیاق این ماده برمی آید که در برخی از انواع بیع، قبض شرط صحت آن است و تا قبض صورت نگیرد عقد بیع واقع نمی شود; زیرا «بیع صرف » برای مثال آورده شده است. برخی از نویسندگان حقوقی با این استنباط بر این باورند که بیع سلم نمونه دیگری از انواع بیع است که قبض ثمن شرط صحت آن است و ماده 364 ق.م که می گوید: «…مثل بیع صرف…» به همین نوع بیع اشاره دارد; بنابراین درصورتی که ثمن در مجلس قبض نشود، بیع باطل است، زیرا با مراجعه به منابع معتبر اسلامی درمی یابیم که قبض ثمن در بیع سلف به هنگام انعقاد عقد ضروری است. و بر همین اساس عده دیگری بیع کالی به کالی را نیز باطل دانسته و چنین استدلال کرده اند: چون در این زمینه قانون مدنی سکوت نموده و نص صریحی ندارد ناچار باید به منابع معتبر فقهی مراجعه کرد که در این منابع نیز بیع کالی به کالی را ممنوع و باطل دانسته اند. و اصول مختلفی از قانون اساسی، که در مقدمه به آنها اشاره شد، ازجمله اصل 4 – 167 – 170 و… تاکید می ورزد که قوانین مختلف باید مطابق موازین شرعی باشد و در صورت فقدان نص قانونی یا اجمال یا ابهام آن باید به منابع معتبر فقهی مراجعه نمود و حکم مساله را دریافت.
اما بعضی دیگر از حقوقدانان، معتقدند که قبض شرط صحت عقد سلم نمی باشد و از قانون مدنی نه تنها چنین استنباط نمی گردد، بلکه از مواد مختلف آن استفاده می شود که قانونگذار بر بطلان این قبیل معاملات نظر نداشته است و بیع کالی به کالی نیز دلیلی بر بطلان آن نبوده و حتی با توجه به امور زیر از لحاظ قانون مدنی می توان به صحت آن حکم نمود; بنابراین نیازی به مراجعه به منابع فقهی در این خصوص احساس نمی شود:
1. نویسندگان قانون مدنی از شهرت بطلان بیع کالی به کالی در فقه اطلاع داشته اند; با وجود این در مقام تقنین سکوت کرده و متعرض آن نشده اند;
2. در ماده 341 ق.م مؤجل بودن مبیع یا ثمن پذیرفته شده است;
3. اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها که در ماده 10 ق.م آمده است و نیز اصل صحت مذکور در ماده 223 ق.م مؤید صحت این نوع قرارداد است;
4. اصل در معاملات آن است که قبض تاثیری در صحت ندارد، مگر در مواردی که به لزوم آن تصریح شده باشد درحالی که دربیع سلف، بر ضرورت قبض ثمن تصریح قانونی وجود ندارد;
5. برفرض اینکه قبض ثمن در بیع سلف ضرورت داشته باشد دلیل بر بی اعتباری بیع کالی بکالی نیست;
6. مطالعه کتب فقهی نشان می دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بیع مال کلی به نسیه بیشتر به اجتهاد و احتمالا به مصلحت اندیشی فقیهان اتکا دارد تا به منع اخبار وارده; زیرا پاره ای چون صاحب جواهر دلیل عمده این امر را اجماع دانسته اند; در حالی که مخالفانی نیز دراین زمینه وجود دارند;
7. روایتی که مستند بطلان بیع کالی بکالی است در مفهوم آن اختلاف نظر وجود دارد و برای اثبات ادعا کافی نیست;
8. بیع کالی به کالی نه تنها با نظم عمومی و اخلاق حسنه تعارض ندارد بلکه در روابط بازرگانی مورد نیاز است و بی اعتبار دانستن آن ما را در روابط تجاری بین المللی با مشکل مواجه می سازد.
بنابراین در مورد اعتبار بیع کالی به کالی در میان حقوقدانان کشورمان امروزه دو نظریه وجود دارد که هر یک ادله ای بر تایید نظر خود دارند. در نظریه اخیر صحت این نوع معامله با استناد به اصول کلی حقوقی و برخی مواد قانون مدنی ادعا شده و تاکید شده است که در این خصوص ضرورتی برای مراجعه به فقه نیست; زیرا حکم آن از مواد قانونی قابل استنباط است. ولی به نظر می رسد بهترین راه حل همان است که این مساله در منابع معتبر فقهی بررسی شود که اگر بیع کالی به کالی به لحاظ فقهی به طور مسلم ممنوع و بی اثر باشد نمی توان با این توجیهات اعتبار آن را به رسمیت شناخت; زیرا در هرحال طبق اصول یادشده از قانون اساسی باید قوانین و مقررات بر وفق موازین شرعی باشد و در غیر اینصورت ارزش قانونی ندارد. و چنانچه در منابع معتبر فقهی بطلان این نوع معامله محرز نباشد دراین صورت می توان سکوت قانونگذار را بمعنی پذیرش صحت و قبول این نوع معامله دانست.
پس مساله را در مقررات شرعی و احکام فقهی مورد بررسی قرار می دهیم.
بیع کالی به کالی در منابع فقهی و آرای فقها
همانگونه که گفته شد قانون مدنی بر بطلان بیع سلف، که ثمن قبض نشده، و بیع کالی به کالی صراحت ندارد; لذا گروهی بر این باورند که چون در فقه این نوع معامله باطل شمرده شده، از لحاظ قانونی نیز باید آن را باطل دانست. ناگزیر باید این منابع را بررسی کرد تا معلوم شود آیا بطلان چنین معامله ای به دلیل نامشروع بودن آن بوده و از منابع معتبر شرعی و قانونی گرفته شده است یا اینکه این استنباط مبنای محکم شرعی ندارد.
از مراجعه به کتب فقهی درمی یابیم که این موضوع در دو مقام مورد گفتگو قرار گرفته است:
1. در شرایط و احکام بیع سلف;
2. در بیع دین به دین.
و به همین دلیل مطالب را در دو مبحث بررسی کرده و به استنتاج می پردازیم.
دوم – بررسی مساله در بیع دین به دین