دانلود پایان نامه

1-3-8-4-نظریه اسقاط حق قبل از ثبوت
نظریه « اسقاط حق قبل از ثبوت » آن یکی از مصادیق « ابراء مالم یجب » و منسوب به ادریس می باشد بر این مبنا استوار است که ابراء قبل از معالجه را موجب سقوط ضمان نمی داند ، زیرا این امر به معنی اسقاط حق قبل از ثبوت آن است . طرفداران این نظریه که اقلیتی از فقهای امامیه را تشکیل می دهند با نظریه مشهور فقهای امامیه مخالفت ورزیده و استدلال می کنند که :
اولاً: روایت سکونی که مشهور فقهاء در تأیید نظریه خویش به آن استناد کرده اند مطلق است و این که گفته شده اگر طبیب از ولی بیمار اخذ برائت ننمود ضامن می باشد، دلالت بر این مطلب می نماید که زمان اخذ برائت بعد از جنایت می باشد و لفظ «ولی» در روایت نیز محل تأمل است، زیرا تا زمانی که خود بیمار هست کسی به سراغ «ولی» نمی رود تا دیگری را نسبت به چیزی که حق او نیست بری نماید .
ثانیاً: این عده از فقهاء صرف مورد نیاز بودن طبابت را برای تشریع حکم و جواز ابراء کافی ندانسته و علاوه بر این معتقدند که خبر سکونی نیز ضعیف می باشد، زیرا سکونی در طریق آن قرار داشته و از این نظر ، سند روایت ضعیف است .(محمدی،1364 ص 13)
ثالثاً مهم ترین دلیل طرفداران این نظریه در بی تأثیری ابراء طبیب این است که می گویند ابراء ذمه پزشک، اسقاط حق قبل از ثبوت آن است که این صحیح نمی باشد .
زیرا براساس آیه شریفه «المؤمنون عند شروطهم» بیمار معتهد است به این شرط که تعهدی عقلایی است که عمل نموده ودر صورت وقوع جنایت چیزی از پزشک طلب ننماید.(نجفی،1376ص48)
لذا اگر در ضمن عقد اجازه طبیب ، اسقاط ضمان شرط شده باشد شرعا جایز بوده و هیچ گونه منافاتی با اجازه وی ندارد . به علاوه وجود نیازی که جامعه به طبابت و معالجه و درمان دارد برای رد کردن نظر ابن ادریس و طرفداران نظر وی کافی بوده و ابراء ذمه پزشک قبل از مبادرت به معالجه و مداوا ، حق حاصل است هر چند قبل از اقدام به مداوا باشد(مکارم شیرازی،1365 ،ص10).
1-3-8-5-ماهیت برائت
قانونگذار ایران ، به تبع نظر مشهور فقهای امامیه ، ابراء طبیب را مبنای سقوط ضمان دانسته و منظور از ضمان ، مطلق ضمان اعم از کیفری و مدنی نیست ، بلکه منظور ضمان مالی و مدنی است ، زیرا برائت مانع تحقق جرم یا مجازات مجرم نمی باشد . بیماری که طبیب معالج خود را از مسئولیت مبری می نماید در حقیقت پزشک را از نتایج زیانبار عملش که ناشی از طبیعت اعمال و اقدامات پزشکی است مبری می نماید.
«بنابراین در ماهیت حقوقی برائت باید گفت که هر امری که توجه آن به شخص مستلزم نوعی زحمت یا زیان یا سلب آزادی ویا ایجاد مضیقه باشدکه توجه آن به شخص محل تردید باشد، باید آن شخص از آن کلفت و زحمت مبری نمود زیرا بدون دلیل قاطع تحمیل کلفت وزحمت به اشخاص روا نیست وبرائت اصطلاحی است که مجرم نبودن فرد را در ارتباط با اتهام انتسابی نشان می دهد ودر واقع می توان گفت برائت اصطلا ح خلا صه شده برائت است.» (جعفر ی لنگرودی ،1387ص49)
ماده 495مصوب 1392مقرر می دارد : «هرگاه پز شک در معالجاتی که انجام موجب تلف یا صدمه بدنی گردد ضامن دیه است مگر اینکه عمل او مطابق مقررات پزشکی وموازین فنی باشد یا اینکه قبل از معالجه برائت گرفته باشد ومرتکب تقصیری هم نشود وچنانچه اخذ برائت از مریض به دلیل نا بالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد یا تحصیل برائت او به دلیل بیهوشی ومانند آن ممکن نگر دد برائت از ولی مریض تحصیل می شود.»
در تحلیل ماده فوق اگر پزشک قبل از معالجه برائت اخذ کرده باشد ضامن خسارت نیست مگر اینکه بیمار یا اولیاءدم او تقصیر پزشک را ثابت کنند واین در صورتی است اگر پزشک را ثابت نکنددیه وضمان متوجه او است فرض بر تقصیر پزشک است در صورتیکه بیمار یا اولیا دم نتوانند تقصیر را ثابت کنند دیه وضمان متوجه او نیست ونیز در صورتیکه بیمار یا اولیا ءدم بتوانند تقصیر پزشک را ثابت کنند دیه وضمان متوجه او می باشد.
همان گونه که ملاحظه می گردد، برائت طبیب در هر ماده 495قانون مجازات اسلامی ،مسئولیت محض وبدون تقصیر پزشک را پذیرفته و مبنا بر تقصیر گذاشته است، اما سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که آیا طبیب می تواند در مقابل هر گونه خسارتی که در نتیجه اعمال و اقدامات خود به بیمار وارد کرده به برائت قبل از عمل بیمار استناد نماید ؟
به نظر می رسد که پاسخ این سؤال با توجه به اصول کلی حاکم بر حقوق جزای پزشکی به ویژه بندج ماده 158 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 منفی است . زیرا ماده مزبور تصریح می کند :«هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی وی و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود . » جرم محسوب نمی شود .
بنابراین شرط اساسی رفع مسئولیت کیفری پزشک مشروط و مقید است به :
1- به قصد درمان
2- با حسن نیت
3 – با لحا ظ منفعت جسمی وروحی بیمار
4- مشروعیت عمل جراحی یا طبی
5- رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی
6- با اخذ رضایت مجنی علیه یا اولیا و نمایندگان قانونی او(عظیم زاده،1392ص 123)