دانلود پایان نامه
3-2 -عده زوجه
عده عبارتست از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است، نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند. (ماده 1150 قانون مدنی). زنی که شوهرش با او نزدیکی نکرده است عده طلاق و فسخ نکاح ندارد ولی باید عده وفات که چهار ماه و 10 روز است را نگه دارد. زیرا خداوند در قرآن کریم می فرمایند : « و الذین تتوفون منکم و یذرون ازواجاً یتربصن بانفسهنّ اربعه اشهر و عشراً» یعنی کسانی از شما که فوت می کنند باید زن هایشان که باقی مانده اند 4 ماه و 10 روز عده نگه دارند. در بقیه مواردی که زن و شوهر از هم جدا می شوند، عده زنی که به طور منظم عادت می شود و با او نزدیکی شده، سه طهر است، زنی که شوهر او غائب مفقود الاثر باشد، مطابق نظر مشهور فقهای امامیه، عده وفات نگه می دارد.(امینی،علی رضا، آیتی،محمدرضا، 1390 ص 493)
در میان فقهای امامیه میان این که ماهیت عده همسر غائب مفقودالاثری که طلاق داده شده است، برخی معتقد به عده وفات می باشند: « عده زوجه غائب مفقود الاثر 4 ماه و 10 روز است مستند این نظر، خبر سماعه است. از آن جایی که عده وفات نیز 4 ماه و 10 روز می باشد. برخی گفته اند این عده، عده وفات می باشد. (مقدس الاردبیلی، احمد،بی تا)
دسته ای دیگر از فقیهان، عده زوجه غائب را عده طلاق دانسته اند( العاملی (شهید ثانی)،شرح لعمه،ج 2 ، ص 13)
قانون مدنی نیز در ماده 1156 ق.م مقرر داشته است که: « زنی که شوهر او غائب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد، باید از تاریخ طلاق، عده وفات نگه دارد.» ولی به نظر ما در این که این نوع عده، با دیگر عده ها متفاوت و به گونه ای ویژه می باشد، شکی نیست. صدور حکم طلاق زوجه با توجه به رعایت شرایطی که در قانون آمده، ملازمه ای با صدور حکم موت فرضی ندارد. از آن جایی که ممکن است قبل از صدور حکم موت فرضی، دادگاه زوجه را طلاق دهد، چگونه می توانیم عده وفات برای زوجه متصور شویم. مگر نه این است که قبل از صدور حکم موت فرضی، زنده بودن غائب را استصحاب می کنیم . ماده 1030 ق . م بیان می دارد که: « اگر شخص غائب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضای مدت، حق رجوع ندارد.» همچنین در جایی که غائب در صورت بازگشت حق رجوع داشته باشد، نمی توان عنوان عده وفات را به این عده نسبت داد و با مفهوم طلاق رجعی نزدیک تر است.
عده زوجه منقطعه و دائم: همانگونه که گفته شده است مرگ فرضی مانند مرگ حقیقی اثر حقوقی می گذارد. زن پس از صدور (قطعیت) حکم موت فرضی شوهر غائب خود و سپری ساختن ایام عده وفات (چهارماه و 10 روز) مطلقه می شود.( شهید ثانی، ص126،بی تا)
با توجه به ماده 1154، عده وفات برای زن دائم و منقطع در این مورد یکسان می باشد.(ساکت، محمد حسین، 1370، ص 86)
3-3-حضانت اولاد
حضانت در لغت به معنای پروردن است. در اصطلاحات مدنی، پرورش اطفال است به وسیله ابوین و اقارب او. هم حق است و هم تکلیف برای ممتنع از حضانت ( ماده 1168 قانون مدنی) پرورش هم از لحاظ مادی است و هم معنوی و اخلاقی (ماده 1173 – 1174 قانون مدنی) .
حضانت از طرفی حق پدر و مادر است و نمی توان آنان را از این حق محروم کرد و پدر و مادر می توانند برای مطالبه حق خود در صورت لزوم به مقامات صالحه قانونی مراجعه کنند. اگر کسی از دادن طفلی که به او سپرده شده است در موقع مطالبه اشخاصی که قانوناً حق مطالبه دارند امتناع کند، به سه تا شش ماه حبس یا به جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا 3 میلیون ریال محکوم خواهد شد. ( ماده 632 قانون مجازات اسلامی).
حضانت از طرف دیگر تکلیف پدر و مادر است و آنان نمی توانند از انجام این تکلیف شانه خالی کنند و دادگاه در صورت لزوم آنان را مجبور به انجام تکلیف مزبور خواهد کرد ( ماده 1173 قانون مدنی) . حال اگر یکی از آن ها غائب مفقود الاثر شوند، این حق و تکلیف را دیگری برعهده خواهد داشت. به فرض اگر پدر خانواده غائب مفقود الاثر شود، حق و تکلیف حضانت فرزندان بر عهده مادر خانواده خواهد بود. حال اگر هر دو غائب مفقود الاثر شوند یا یکی از آنها غائب شود و دیگری هم صلاحیت حضانت را نداشته باشد، تکلیف چیست؟ ماده 1172 قانون مدنی، اصلاحی 1376 در این خصوص چنین مقرر داشته است: « هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت است، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل، یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند … ».
پس در این مورد محکمه تصمیمی که شایسته و به صلاح فرزند باشد را با توجه به شرایط، اتخاذ می کند.
3-3-1 -دلایل استحقاق زوجه بر حضانت اطفال
ماده 1168 قانون مدنی چنین مقرر می دارد:
«نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است»
همانطور که ملاحظه میگردد این ماده دلالت صریح بر استحقاق زوجین بر حضانت فرزندان دارد و ماده 1169 در این رابطه مقرر می دارد:
«برای نگاهداری طفل مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.»
کلیات طرح اصلاح این ماده در جلسه بیست و چهار بهمن ماه 1380 در مجلس به تصویب رسید طبق این طرح پسران نیز تا سن هفت سالگی تحت حضانت مادر قرار می گیرند.
همچنین ماده 1171 همین قانون نیز مقرر داشته:
«در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم تعیین کرده باشد.»
که این ماده، توهم اختلاط بین ولایت و حضانت را از بین می برد و نشان میدهد که اختیار پدر به عنوان ولی قهری هیچ گاه نمی تواند مانع از حضانت مادر شود.
این حکم در موردی هم که پس از فوت پدر ولایت به جد پدری میرسد قابل اجرا است و دادگاه نیز باید حق تقدم پدر یا مادری را که در چنین وضعی قرار گرفته است محترم بشمارد و تنها به مصلحت طفل بیندیشد. ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجوری را که پدر ندارند به عهده مادر قرار میدهد خواه محجور پیش از فوت پدر در ولایت او باشد یا حجر بعد از بلوغ و رشد یعنی پایان ولایت عارض شود.( همان، 168)