قانون حدود و قصاص مصوب و توبه قبل از اثبات جرم

در صورت آشکار شدن جرم و گناه، توبه عبارت است از پشیمانی از گذشته، عدم تکرار جرم و پذیرفتن حکم اجرای حد. با توجه به موارد فوق این موضوع روشن می گردد که اگر جرم و گناه علنی و واضح شد بهتر است که حد اجرا گردد زیرا مسأله لوث می شود و اسقاط کردن حد فایده مفیدی در بر نخواهد داشت.
5-3- 2- نظریه فقهای اهل سنت
اگر بازگشت مجرم از انجام فعل بدلیل توبه و رجوع او به خداوند باشد، اگر چه جرم محاربه باشد، بر آنچه که انجام داده، مجازات نمی شود و این به علت گفتار خداوند تعالی است مگر کسانی که توبه کنند قبل از آنکه برآنها تسلط پیدا شود پس بدانید که خداوند آمرزنده و مهربان است « اَلَّذینَ تابُوا مِن قَبلِِِِ اَن تَقدِروا عَلَیهِم فَاعلَمُوا اِنَّ اللهَ غَفُورٌرَحیم»؛ (مائده /34) پس محارب اگر قبل از تسلط بر او توبه کند، مجازات او ساقط می شود. هر چند که جرم تامی مرتکب شده باشد. اگر عدم مجازات حکم مجرمی است که جرم تام را انجام داده است، پس به نحو اولویت همین حکم در مورد مجرمی جاری است که جرم را ناتمام گذاشته است. فقها در مورد جرم محاربه بر سقوط مجازات به وسیله توبه ای که قبل از قدرت بر محارب است اتفاق نظر دارند (عوده، 1373، ج اول، ص 353). اما در مورد اثر توبه در غیر جرم محاربه بین فقها اختلاف است. ابن قدامه در این مورد می گوید: « لانعلم فی هذا خلافا بین اهل العلم و به قال مالک و الشافعی و اصحاب الراعی و ابوثور…»؛ (ابن قدامه، بی تا، ج10، ص 314) ما در این مورد خلافی بین اهل علم نمی دانیم و مالک شافعی و اصحاب رأی و ابوثور نیز همین نظر را دارند. دلیل نظر فوق را علمای سنت، آیه شریفه 34 سوره مائده می دانند و در صورتی که مرتکب جرمی که مستوجب حق النّاس باشد گردیده باشد، باید آن حقوق را اداء نماید. ( ابن قدامه، بی تا، ج10 ص 314).
5-3-2-1- دیدگاه اول:
بعضی از فقهای شافعی و مذهب احمد بن حنبل، معتقدند که به وسیله توبه، مجازات ساقط می شود و دلیل آنها این است که قرآن کریم حد محاربه را به سبب توبه ساقط می نماید. در حالیکه جرم محاربه از شدیدترین جرایم است. پس در صورتی که توبه مجازات محاربه را ساقط نماید، به طریق اولی توبه مجازات غیر محاربه را که از شدت کمتری برخوردار است را ساقط می نماید (عوده، 1373، ج1، ص 353 و ابن قدامه، بی تا، ج 1، ص316). قائلین به این نظریه به آیات قرآن استناد کرده اند در سوره نساء آیه 16 در مورد زانی آمده است :
« وَ الَّذانِِ یَاتِیانِها مِنکُم فَاذُو هُما، فَاِن تابا و َاَصلَحا فَاَعرِِضُوا عَنهُما»این دسته از فقها، برای سقوط مجازات به سبب توبه شرط می کند که جرم از جرائم حق الله باشد، به عبارت دیگر جرائمی که تجاوز به حقوق اجتماع مانند زنا و شراب خواری است. اما در صورتی که تجاوز به حق افراد باشد همچون قتل یا ضرب و جرح، مجازات آنها با توبه ساقط نمی شود.
در آیه 39 سوره مائده در مورد توبه سارق آمده است :
«فَمَن تابَ مِن بَعدِ ظُلمِهِ وَ اَصلَحَ فَاِنَّ اللهَ یَتُوبُ عَلَیهِ»معتقدان این نظریه به روایات پیامبر اسلام (ص) استناد کرده اند. پیامبر اسلام (ص) فرمودند: «التّائبُ مِنَ الذَّنبِ کَمَن لاذَنبَ لَه» کسی که مرتکب گناهی نشده باشد، نمی توان اقامه حد بر وی نمود. همچنین به روایت ماعز بن مالک نیز استناد شده است، هنگامیکه مالک از گودال فرار کرد، مردم او را گرفته و مجازات کردند. پیامبر (ص) بعد از شنیدن قضیه فرمودند: «هلا ترکتموه یتوب فیتوب الله علیه»؛ چرا او را رها نکردید، که توبه نماید، پس خداوند توبه او را می پذیرفت. با توجه به این نظریه، کسی که قبل از دستگیری توبه کند، حد بر او ساقط می شود.
5-3- 2-2- دیدگاه دوم
نظریه مالک، ابو حنیفه و بعضی از فقهاء در مذاهب شافعی و احمد می باشد. خلاصه رأی آنان این است که توبه فقط مجازات جرم محاربه را ساقط می کند و تفاوتی بین قبل و بعد از دستگیری نمی باشد(عوده، 1373، ج 1، ص354). بدلیل نصّ صریحی که در این مورد وارد شده و اینکه اصل، عدم سقوط مجازات به وسیله توبه است. لذا خداوند به شلاق زدن زن و مرد زنا کار امر کرده است: « هرکدام از زن و مرد زناکار را صد تازیانه بزنید. پس خداوند شلاق را به نحو عام برای مجرمی که توبه کرده یا نکرده، قرار داده است. یعنی در آیه 2 سوره نور که می فرماید: « اَلزّانِیَهُ و الزّانِی فَاجلِدُوا کُلَّ واحِدِ منهُما مِائَهَ جَلدَهَ» بطور مطلق آمده است و هم توبه کنندگان و هم غیر توبه کنندگان را در بر می گیرد. آیه 38 سوره مائده در مورد سرقت می فرماید: «وَ السّارِقُ و َالسّارِِقَهَ فَاقطَعُوا اَیدیَهُما .»این آیه شامل حال همه سارقین می گردد.
فقهای مذکور به موضوع ما عزبن مالک استناد کردهاند، وی بعد از اقرار به سرقت توبه نمود ولی پیامبر (ص) در مورد وی حد را جاری ساخت. (ابن قدامه، بی تا، ج10، صص 315-314) علمای مذکور اعتقاد دارند که عقوبت به سبب توبه ساقط نمی گردد، زیرا مجازات، کفّاره گناه است و باید اجرا گردد.
شباهتی بین محاربه و سایر جرایم نیست و نمی توان قیاس را در مورد سایر جرایم بکار برد زیرا در مورد محارب که شخصی است که به طور معمول نمی توان او را دستگیر کرد؛ در صورتی که قبل از قدرت یافتن بر وی، توبه نماید، مجازات ساقط می گردد. علت پذیرفتن توبه وی این است که وی تشویق به کناره گیری از ادامه فساد در روی زمین گردد ولی در مورد مجرمین دیگر، که همیشه در معرض دستگیری هستند، حکمتی در پذیرش توبه و تشویق مجرم به آن وجود ندارد (عوده، بی تا، ج 1، ص 354).
5-3- 2-3- دیدگاه سوم
نظریه این تمیمه و شاگرد او ابن قیّم، هر دو از حنابله، این است که مجازات، مجرم را از گناه پاک می کند و توبه نیز مجرم را از گناه پاک کرده و مجازات را در جرایمی که تجاوز به حق الله است، ساقط می نماید. پس هر کس از این جرایم توبه کند مجازات او ساقط می شود، مگر اینکه مجرم خود بخواهد به وسیله مجازات خود را پاک نماید، که در این صورت علیرغم توبه اش مجازات می گردد (ابن قدامه، بی تا، ج2 ، صص 198-197).
در نتیجه این نظریه، در صورتی که جرم تجاوز به حق الله یعنی حق اجتماع باشد، عدول کننده از جرم که توبه کرده مجازات را ساقط می گردد مگر در صورتی که خود طلب مجازات باشد. قاعده عمده در وضع قوانین این است که توبه مجرم موجب سقوط مجازات او نمی شود. این قاعده موافق نظریه مالک پیروان اوست. و لکن بعضی از قوانین وضعی همچون قانون مصر و فرانسه مجرم را در صورت بازگشت اختیاری از تمام جرم، مجازات نمی کنند. این قاعده با آنچه که بعضی از فقها مسلمین می گویند که توبه مجازات را ساقط می کند موافق است بعضی دیگر از قوانین وضعی مثل قانون انگلستان و هندوستان مجرم را اگر چه با اختیار از تمام جرم منصرف شود ولی نسبت به شروع به جرم مسئول می دانند.
5-3-3- توبه در قانون مجازات اسلامی ایران
توبه در موارد متعدد قانون مجازات اسلامی ذکر شده است؛ از جمله: در ماده 72 و 81 در باب حد زنا و ماده 125 و 126 در باب حد لواط، ماده 122 و 123 در باب حد مساحقه، و ماده 181 و 182 در مورد حد مسکر، و بند 5 ماده 200 در مورد حد سرقت. لازم به ذکر است که قانونگذار در مورد حد قوادی و محاربه راجع به این موضوع که آیا توبه موجب سقوط مجازات است یا خیر، سکوت کرده است. در مورد توبه محارب علی رغم اینکه ماده 221 قانون حدود و قصاص مصوب سال 1361 صراحت بر این داشت که توبه محارب پیش از دستگیری موجب سقوط مجازات است، اما قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 توجهی به مسئله توبه محارب ننموده است و فقط در ماده 194 به مسئله توبه محارب در مدت تبعید اشاره کرده است. با استناد به آیه 43 سوره مائده و روایات وارده و اجماع فقهای شیعه و با توجه به ماده 29 قانون تشکیل دادگاه های کیفری 1 و 2 مصوب 1368و وحدت ملاک بین کلیه جرایم مستوجب حد (به استثنای حد قذف که جنبه حق الناس بودن دارد)، در این زمینه در صورت توبه محارب پیش از دستگیری، مجازات ساقط خواهد شد.) عباس شیری، 1372)
البته استدلال اخیر را در مورد توبه مرتکب قوادی نیز می توان به کاربرد و گفت: در صورت توبه مجازات وی ساقط خواهد شد.
ناگفته نماند که علاوه بر اینکه توبه موجب سقوط حد در جرایم حق اللّه می شود، سقوط مجازات تعزیری را نیز در پی دارد. از این رو، اگر عمل ارتکابی موجب تعزیر باشد و بزهکار پیش از قیام بینه توبه نماید، در این صورت، تعزیر ساقط می شود; زیرا اطلاقات موجود در این باب، تعزیرات را نیز شامل می شود و این از باب قیاس اولویت نیست. اکثر فقها در این مورد به آیه 25 سوره شوری استناد می کنند; زیرا لازمه قبولی توبه عدم عقوبت است.(مرعشی، 1375)
در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازات های بازدارنده) قانونگذار در 2 ماده از توبه بحث کرده است: یکی در تبصره ماده 512 و دیگری در ماده 521; البته مقنن در تبصره 512 به طور مبهم سخن گفته است و معلوم نیست چرا از بین جرایم گوناگون که همه در زمره جرایم علیه امنیت کشورند، فقط دو جرم را انتخاب کرده است.
دیگر آنکه، توبه در جرایم خاصی که در زمان جنگ اتفاق افتاده باشد پذیرفته است; حال اگر این جرایم در زمان صلح رخ دهد که طبعاً خطر کمتری نسبت به زمان جنگ برای جامعه دارند و مرتکب توبه کند، توبه اش طبق قانون پذیرفته نمی شود. رفع ابهام نیاز به تصریح قانونی دارد. ماده 512 نیز توبه از جرم سکته قلب را مورد توجه قرار داده است: البته قانونگذار با توجه به توبه محارب که باید پیش از دستگیری باشد، توبه را در جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی نیز پیش از دستگیری مؤثر می داند. به غیر از این، در سایر جرایم تعزیری که توبه در بعضی از آن ها پذیرفته است، می توان گفت: همان گونه که در باب حدود، توبه تا پیش از ثبوت جرم پذیرفته است، در این جرایم نیز تا پیش از ثبوت جرم توبه پذیرفته می شود.
 5-4- علم قاضی و توبه
همانگونه که بیان نمودیم، متون فقهی و نیز متون قانونی مرتبط با توبه، بحث از آن را دو بستر توبه قبل از اثبات جرم و توبه بعد از اثبات، مطرح نموده و در تبیین مسأله نیز، صرفاً از اقرار و بنیه، به عنوان طرق اثبات جرم، یاد کرده است. آنچه در این میان کاملاً مسکوت مانده، توبه مرتکبی است که مبنای اثباتی جرم او علم قاضی بوده است. لذا سؤالی که در این بحث مطرح می گردد، این است که: چنانچه مجرمی که مبنای اثباتی جرم وی علم قاضی بوده است قبل از اثبات جرم توبه کند، چه تأثیری در مجازات وی خواهد داشت؟ همچنین اگر مرتکب جرم بعد از اثبات آن از طریق علم قاضی، توبه نماید چه آثاری را به دنبال دارد؟
برای پاسخ به استفهامات فوق، ابتدا باید حجّیت علم قاضی به عنوان یکی از مجاری اثبات جرم، یعنی اینکه اصولاً به قاضی این اختیار داده شده که در دادرسی به علم خویش عمل کند یا خیر؟ مورد بررسی قرار گیرد.
5- 4-1- حجیت علم قاضی