دانلود پایان نامه

دکتر کیوان آذری نیز در مقاله ای در مورد توقف، نظر دکتر عرفانی را پذیرفته اند و بیان می دارند که: « اگر دارایی تاجر کفاف پرداخت دیون اورا بدهد دلیلی برای شروع چنین آئینی (تصفیه) وجود نخواهد داشت» (آذری،39،1355)
با توجه به اختلافات فوق، اهمیت ماده 883 ل.ج.ق.ت تاحد زیادی آشکار می شود و به جد می توان گفت که این ماده یکی از نقاط قوت لایحه به شمار می آید.
بند سوم: رویه قضایی
قضات نیز مانند حقوقدانان در این زمینه اختلاف نظر دارند و آراء دادگاههای کشور به دو صورت صادرشده است. گروه اول معتقد هستند که به محض توقف در پرداخت دین ولو ناچیز، حکم ورشکستگی باید صادر شود: شعبه 27 دادگاه شهرستان تهران در پرونده کلاسه…… در تاریخ 13/11/1340 چنین استدلال نموده: «……….نظر به اینکه، به موجب مستفاد از ماده 412، قانون تجارت تاجری که نتواند با استفاده از دارایی و اعتبارات خود وجوهی را که بر عهده دارد سرموعد بپردازد، هرچند که در واقع نیز میزان مجموع اموال او بر تعهداتش برتری داشته باشد، متوقف محسوب می شود و عجز از تأدیه اگر به علت عدم دسترسی به اموال و یانقد نبودن دارائی هم باشد، امور بازرگانی تاجر را که لازمه حسن جریان آن اعتماد طلبکاران به وصول فوری مطالباتشان و تأمین سرعت گردش پول است، متوقف خواهد ساخت…………..»( قائم مقام فراهانی،23،1391)
گروه دوم از قضات که معتقد هستند که باید کل دارایی تاجر را در نظر گرفت و نباید به صرف عدم پرداخت یک دین حکم ورشکستگی را صادر کرد:
رأی شماره 685 شعبه 3 دیوان عالی کشور مورخ 02/03/1319 معرَف و مبین صریح چنین نظری است : « مراد از وقفه در امور تجاری عجز تاجر یا شرکت تجاری است از تأدیه دیون و تعهدات خود و باالفرض اگر تاجر یا شرکت تجارتی سرمایه او کمتر از دیون او باشد ولی بتواند بوسیله اعتباراتی که دارد تعهدات خود را ایفاء نماید چنین تاجر یا شرکت تجارتی متوقف شناخته نمی شود.»(آذری،7،1355)
از آراء فوق این اختلاف به خوبی آشکار می شود. باید گفت که نظر گروه اول بر اساس مواد قانونی بنا شده و باید رأیی را که مدلل به مواد قانونی است محترم شمرد. ولی نظر گروه دوم بیشتر بر اساس عدل و انصاف و نیز نگاهی به حقوق فرانسه است. تأثیر نظریات حقوقدانان و نیز رویه قضائی بر لایحه جدید به خوبی مشهود است و باید گفت که لایحه جدید نظر گروه دوم را پیشگرفته، که با عدل و انصاف و رویه تجاری بین المللی همخوانی دارد.
گفتار دوم: ماهیت دیون
در این گفتار به ماهیت دیون خواهیم پرداخت تا تأثیر انواع دین در توقف و ورشکستگی روشن شود و دید که آیا مسلم بودن یا منجز و حال بودن و…. در صدور حکم ورشکستگی تأثیری دارد یا خیر؟ در این گفتار موارد زیر به ترتیب مورد بحث قرار خواهند گرفت: مسلم بودن دین(بند اول)، قابلیت مطالبه قانونی دین( بند دوم)، منجز و حال بودن دین( بند سوم)، ماهیت پولی دین( بند چهارم) و منشاء تجاری داشتن دین( بند پنجم).
بند اول: مسلم بودن دین
مسلم در دانشنامه حقوق خصوصی به این صورت معتی شده است که :«….5- موضوعی که طرفین دعوی (خصم) آن را پذیرفته و به آن گردن نهاده باشد» (انصاری و طاهری، همان)
در صورت تحقق سایر شرایط تنها وقتی می توان تاجر را متوقف شناخت که اصل دین موضوع دعوای توقف بین خواهان و خوانده اختلافی نباشد. اگر طلبی مورد اختلاف دو یا چند نفر قرار گیرد، حقاً بدون رسیدگی نمی توان به وجود و میزان آن پی برد.( صقری،99،1388) به عبارت دیگر لازم است دین مسلم باشد. دینی مسلم است که قابل انکار توسط مدیون نباشد.دین مسلم یا موضوع اسناد رسمی است یا چنانچه در سند عادی منعکس شده پس از رسیدگی دادگاه وجود آن به اثبات رسیده و مسلم شده است.(ماده 1309 ق.م). در مورد اول وجود دین قبلا به گواهی مأمور دولتی رسیده است و در مورد دوم نیز قاضی دادگاه در زمانی پس از ایجاد دین توسط طرفین، وجود آن یا تعهد بدهکار به پرداخت آن را تأیید و امر به محکومیت خود بدهکار صادر نموده است.در غیر موارد فوق دین را نمی توان مسلم دانست و بر مبنای آن طرح دعوای ورشکستگی نمود. بنابراین اگر به علت عدم تاًییدیه بدهی، تاجری به عنوان ورشکسته طرف دعوا قرار گیرد و در دفاع اظهار دارد که دین وی به خواهان به استناد مندرجات دفاتر تجاری قبلا محاسبه و پرداخت شده و بدهی دیگر به وی ندارد، دادگاه نباید بدون رسیدگی و تشخیص اینکه وجوهی فعلا به عهده اوست که توقف از تأییده آن موجب ورشکستگی مشارالیه باشد یا نه حکم به توقف بدهد.
بند دوم : قابلیت مطالبه قانونی دین
مقصود از قابلیت مطالبه قانونی دین مشروعیت و رعایت شرایط و مواعد مقرر در قانون برای مطالبه آن است. در صورتی که مبنای دین مورد مطالبه تجارت نا مشروع نظیر خرید و فروش شراب، قاچاق کالا بوده باشد امتناع یا عجز از پرداخت آن به صدور حکم توقف منتهی نخواهد شد. نیز چنانچه مطالبه دین مستلزم رعایت تشریفات و مواعد ویژه پیش بینی شده در قانون بوده و با این وصف آن تشریفات رعایت نشده باشد، عدم پرداخت آن دین از سوی تاجر نمی تواند دلالتی بر توقف وی داشته باشد به عنوان مثال چنانچه تاجری براتی بر عهده برات گیر صادر و در اختیار دارنده برات قرار دهد به شخص اخیر در مواعد که برای مطالبه پرداخت، اعتراض عدم تاًدیه و اقامه دعوا مقرر است اقدام نکرده باشد دیگر حق مراجعه به ظهر نویسان و نیز تاجر صادر کننده برات را مشروط بر اینکه وی وجه برات را در سر وعده به برات گیر رسانیده باشد (مواد289 و 290 ق.ت)، نخواهد داشت. همینطور عدم پرداخت دیون طبیعی موضوع ماده 266 قانون مدنی که دعوای راجع به آن ها در محاکم شنیده نمی شود نمی تواند مستند توقف بدهکار قرار گیرد.
بند سوم: منجز و حال بودن دین
در نظم فعلی مطالبات موءجل، برای درخواست ورشکستگی بدهکار معتبر نیست.(صقری، 1388،100)
مستفاد از مواد 412 و 413 ق.ت و ماده 887 ل.ج.ق.ت این است که دین باید منجز و حال باشد تا در پرداخت آن وقفه حاصل شود. دین معلق تا زمان تحقق معلق علیه و دین موًجل تا زمان فرا رسیدن أجل قابل مطالبه نیستند و در نتیجه سخن از عجز و توقف از پرداخت در مورد آن ها بی مورد و اشتباه می باشد. بر اساس ماده 413 ق.ت وقفه در تأدیه قروض یا سایر تعهدات نقدی تاجر را توقف نامند. به عنوان مثال، اگر موعد تأدیه دین تاجر سال دیگر است، دائن حق مطالبه فعلی دین مذکور را از تاجر مدیون ندارد و باید تا موعد حال شدن دین، یعنی سال دیگر، صبر کند. در صورت مطالبه پیش از موعد توسط داین و امتناع و یا حتی ناتوانی از پرداخت تاجر نمی توان وی را به عنوان متوقف توقیف نمود. همینطور دین معلق که تحقق آن به حصول معلق علیه شرط شده نمی تواند مستند توقف قرار گیرد. دین معلق تا قبل از حصول معلق علیه هنوز محقق نشده و از این رو بر ذمه ی تاجر قرار نگرفته و مستقر نشده است. همانطور که از ماده 412 ق.ت بر می آید «…. ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که بر عهده او است حاصل می شود»، در حالی که دین معلق تا قبل از حصول معلق علیه به هیچ وجه سبب اشتغال ذمه مدیون نیست، گرچه مقتضی آن ایجاد شده باشد. برای مثال چنانچه در عقد ضمان التزام به تاًدیه ضامن معلق به عدم تأدیه ی مدیون اصلی شود تا قبل از تحقق معلق علیه ( عدم تأدیه مدیون اصلی ) ضامن تعهدی به پرداخت ندارد و در نتیجه توقف نیز منتفی خواهد بود.
بند چهارم : ماهیت پولی دین
از مواد 412 و 413 ق.ت و ماده 883 ل.ج.ق.ت چنین بر می آید که دین موضوع توقف ناظر به تعهدات پولی نقد بوده و شمولی به تعهدات نظیر تعهد به انجام کار یا تحویل کالا ندارد.
هرچند در مفهوم عام واژه قرض و تعهد مذکور در ماده 413 می تواند شامل دیون پولی و غیر پولی متعهد باشد، اما با توجه به واژه « وجوه » و « نقدی » که توسط قانون گذار برای تعریف قرض و تعهد موضوع توقف به ترتیب در مواد 412، 413 و 421 به کار گرفته شده است می توان چنین نظر داد که تعهدات غیر پولی نمی تواند مستند توقف قرار گیرند. به همین دلیل کسانی که بر اساس قرار دادهای منعقده با تاجر پیش از توقف وی نسبت به انجام کار مشخص یا تحویل کالای معینی متعهد له باشند حق مطالبه انجام تعهد را از تاجر متوقف خواهند داشت.
بند پنجم : منشاء تجاری داشتن دین
منشاً تجاری داشتن دین بدآن معنی است که دین باید از معاملات تجاری ناشی شده باشد. مقررات ورشکستگی برای تصفیه ی امور تجار ورشکسته تا جایی که به معاملات تجاری اشتغال دارند وضع شده و بنابراین نسبت به دیون ناشی از اعمال مدنی ایشان حکومتی نخواهند داشت. همانطور که سابقاً گفته شد، اعمال تجاررتی که در ماده 2 قانون تجارت احصا شده اند ضابطه اصلی تشخیص تاجر از غیر تاجر به شمار می روند. با این وصف هنوز این امکان وجود دارد که علی رغم تمییز مدیون به عنوان تاجر، دین مورد مطالبه مدنی باشد، چه عملیات تاجر در خارج از موارد پیش بینی شده در مواد 2 و 3 تجاری محسوب نخواهند شد و چنان چه دینی از آن ناشی شده باشد نیز مدنی محسوب و مطالبه ی آن تحت مقررات راجع به بدهکاران مدنی به عمل خواهد آمد. با توجه به آنچه گفته شد، عدم پرداخت مهریه همسر نمی تواند مجوزی برای درخواست ورشکستگی مدیون باشد، گرچه ممکن است در صورت صدور حکم ورشکستگی مدیون، همسر او نیز جزو غرما قرار گیرد.