دانلود پایان نامه
در فصل اول , نگارنده عقیده ی خویش را پیرامون تعاریف, کلیات, اهداف و تفصیل مفاهیم غایب مفقودالاثر بیان داشته و سپس در فصل دوم به بررسی مفاهیم و کلیات راجع به موت و اقسام آن و وجوه افتراق مفهوم غیبت با موت فرضی ،علل ایجاد مفهوم حقوقی و فقهی غیبت ، نظریات متعدد فقها وحقوقدانان در باره ی تاسیسات حقوقی و فقهی غیبت و موت فرضی پرداخته است. و همچنین درفصل سوم و چهارم آثار و مصادیق مالی و غیر مالی صدورحکم موت فرضی مورد بررسی قرار گرفته است. تشریفات وآیین رسیدگی به امور مربوط به حکم موت فرضی اعم از اقدامات دادگاه قبل و بعد از صدور حکم موت فرضی وحضوری یا غیابی بودن وقابلیت پژوهش یا فرجامی بودن حکم موت فرضی وهمچنین بررسی موضوع بازگشت غایب و الغای حکم موت فرضی موضوع فصل پنجم می باشد که در آخر نگارنده باستنتاج کلی و ارائه ی راهکارهایی چند موضوع بررسی پژوهش حاضر رابه فرجام رسانیده است.
فصل دوم
ادبیات و تاریخچه
فصل دوم به 2 قسمت تقسیم می شود که در قسمت اول به تعریف حکم موت فرضی، انواع موت، غائب مفقودالاثر و به بررسی مفهوم حقوقی غیبت، علل غیبت و حکم دادگاه، غائب و بقای زوجیت و عناصر تحقق مفهوم حقوقی غیبت پرداخته شده است. درقسمت دوم این فصل نیزپیشینه فقهی موجود راجع به امور مالی وغیر مالی غائب ذکر و تجزیه و تحلیل می شود.
2-1- مفاهیم
این عنوان به دو قسمت تعاریف و مفهوم حقوقی غیبت تقسیم می شود.
2-1-1-تعاریف واژه ها
در این عنوان به تعریف حکم، غائب مفقود الاثر پرداخته شده وانواع موت مورد بررسی قرارگرفته است.
معنی لغوی حکم عبارتست از: فرمان، دستور ، رای و تصمیمی که از سوی دادگاه یا گروه داوری صادر می شود.
مفهوم فقهی حکم عبارتست از : رای و تصمیمی است که قاضی دادگاه درباره دعوایی که در نزد وی اقامه شده است ،برای فیصله دادن به اختلاف حادث شده, صادر می کند. فقیهان به فصل خصومت و پایان دادن به نزاع یا صدور قول یا فعلی از قاضی به طریق الزام حکم می گویند و معتقدند که قاضی باید برای صدور حکم بر اساس دلایل ارائه شده، اجرای عدالت را در نظر گیرد، گر چه قاضی باید به هنگام صدور حکم به اجتهاد خود عمل کند. اما فقیهان مقرر داشته اند که پیش از صدور حکم مستحب است که اولاً در آشتی دادن متخاصمین بکوشد و از آن گذشته با فقیهان دیگر مشورت کند.
2-1-1-1-غایب مفقود الاثر
غیبت زوج برسه نوع است:
الف) غیبت غیر منقطعه
عبارت است از سفر زوج به جای نزدیک است که امکان دستیابی به او چندان دشوار نیست و یا حتی مسیر او بسیار دور است اما امکان مکاتبه و ارسال نامه و … برای وی همواره وجود دارد.(صدری افشار،غلامحسین،فرهنگ فارسی امروز،چاپ دوم،1375،ص461)
ب) غیبت منقطعه
عبارت است از غیبت به گونه ای که معلوم نباشد که غایب کجاست و یا مکان او معلوم است اما امکان دستیابی به او وجود ندارد و یا بسیار دشوار است. به عنوان نمونه اگر نامه ای به او بنویسند، به او نمی رسد یا اگر می رسد، وی پاسخ آن را نمی دهد. فقیهان معتقدند که این نوع غیاب هم موجب می شود که ولایت ولی بر علیه اواز بین برود و نیز به زوجه حق می دهد که از قاضی طلب طلاق کند.
ج)مفقودالاثر
غیابی است که در آن معلوم نباشد که آیا غائب زنده است یا مرده که هم در فقه و نیز در حقوق از چنین شخصی به مفقود تعبیر می کنند.
قانون مدنی و قانون امور حسبی نیز مواردی را به آن اختصاص داده است. در این قسمت غیبت و غایب مفقود الاثر را در لغت و فقه و قانون بررسی می کنیم.
گاهی اوقات وجود داشتن انسان مورد تردید قرار می گیرد. یعنی اوضاع چنین می شود که نمی توان معین نمود شخصی که قطعاً وجود داشته، آیا هنوز وجود دارد یا نه. چنین شخصی را غائب مفقودالاثر می گویند و ماده 1011 ق م نیز آن را تعریف کرده است. مثلاً سربازی که در حین جنگ مفقود شده یا ملاحی که کشتی او به خشکی نرسیده یا هوانوردی که هواپیمای او به جای نامعلومی فرود نیامده باشد غائب مفقود الاثر است. بنابراین غیبت مستلزم دور افتادن شخص است از محیط اجتماعی او، به شرط این که نتوان گفت آن شخص زنده یا مرده است.( شایگان، سید علی، 1375، ص 125)
از ظاهر ماده 1011 ق م می توان چنین نتیجه گرفت که تعیین گذشت مدت بالنسبه مدید را قانونگذار بر عهده عرف گذاشته است.
در فقه اسلامی این موضوع تحت عنوان غایب یا تحت عنوان مفقود مورد بررسی قرار می گیرد، اما از یک حیث غائب مفهومی کاملاً فراگیرتر از مفقود است و از دیگر سوی تفاوت مصادیق آن بسیار است و اطلاق غائب بر مفقود کاملاً با همدیگر متفاوت است. در بیشتر موارد غائب غیر از مفقود است. زیرا ممکن است کسی غائب باشد اما مفقود نباشد و حتی جای وی نیز معلوم باشد. از این رو قانون مدنی وصف مفقودالاثر را برای غائب ذکر کرده است. فقیهان در تعریف غائب مفقودالاثر گفته اند که مفقود عبارت است از کسی که از شهر و محل سکونت خود چنان ناپدید شده است که اثری از او در دست نباشد و از زمان ناپدید شدن او چنان مدت زمانی گذشته باشد که معلوم نباشد که آیا مرده یا زنده است.( انصاری، مسعود، طاهری، محمدعلی،1384 ،ص 1416)