دانلود پایان نامه
طلاق در لغت به معنی جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قید نکاح (طبق شرایط مقرر در دین) می باشد.( معین، محمد،1364، ص 2329)
مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در قانون، با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید. ( ماده 1133) برای استفاده از این اختیار، شوهر باید از دادگاه گواهی عدم امکان سازش بگیرد و گرفتن این گواهی مستلزم ارجاع به داوری است. برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر اسناد رسمی نیز لازم است مهر و نفقه و جهیزیه زن پرداخت شده باشد.( کاتوزیان، ناصر، 1375، ص 688)
در تبصره ماده 1133 قانون مدنی نیز به زن حق داده شده که با توجه به شرایط مقرر در همین قانون در دادگاه تقاضای طلاق کند.
گاهی اوقات مرد از ادای وظایف خود سرباز می زند و زندگی مشترک را با مشقت فراوان روبه رو می کند و عدالت نیست اگر بخواهیم زن را محصور در این زندگی کنیم و برای زن راه رهایی از شرایط بدی که مرد برای او به وجود آورده است قائل نباشیم.
لذا زنان نیز می توانند طبق شرایطی از دادگاه تقاضای طلاق نمایند. از جمله این شرایط که در فقه اسلامی نیز بدان اشاره شده، مفقود الاثر شدن شوهر است.
در مورد اهمیت این نوع طلاق نیز در میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر می باشد. عده ای عقیده دارند که این جدایی فسخ است. این گروه معتقدند که مفارقت به خاطر مفقود شدن زوج را ، مفارقت فسخی می دانند نه مفارقت طلاقی و برای مفارقت فسخی هم نیازی به حکم حاکم نیست.( المرغینانی،ابولحسن علی بن ابی بکربن عبداجلیل،الهدایه شرح بدایه مبتدی،بی جا،بی تا،المکتبه شامله،به نقل از:الصالح المومنین،حمید،1379)
گروهی دیگر معتقدند که جدایی در نکاحی که شرعاً صحیح باشد و به سببی نباشد که موجب حرمت ابدی شود طلاق است و فرقی نمی کند که این جدایی از طرف زوج صورت گیرد یا غائب او یا از طرف زوجه و یا قاضی.(الشافعی القریشی،ابوعبدالله محمدبن ادریس،الام،بی جا،دارالوفا، بی تا، به نقل از:الصالح المومنین،حمید ،1379)
فقیهی معتقد است: « ضابطه تفریق بین مواردی که طلاق محسوب می شود و مواردی که فسخ به حساب می آید، به سببی بر می گردد که موجب جدایی می شود. در صورتی که سبب جدایی به شارع برگردد و بقای زوجیت حرام باشد، این جدال حکماً فسخ می باشدو در غیر این صورت طلاق است. » ( ابن رشد،محمدابن احمد، ص 57،بی تا)
در میان فقهای امامیه نیز بین این که این نوع جدایی طلاق است یا فسخ، اختلاف وجود دارد. حقوقدانان نیز در این زمینه آرای واحد و یکسانی ندارند. به عقیده دکتر کاتوزیان حکم دادگاه کافی است و نیازی به اجرای طلاق با شرایط آن وجود ندارد و از طرفی قانون مدنی برای این انحلال، عده وفات منظور کرده است و از طرف دیگر عده وفات در موردی ضروری است که قانونگذار مرگ شوهر را فرض می کند.( ابن رشد،محمدابن احمد، ص 57 ،بی تا)
برخی از استادان دیگر معتقدند که قانون مدنی از قول مشهور فقیهان پیروی کرده و موضوع از مصادیق طلاق می باشد.( محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده،1372، ص 463)
به نظر ما نیز مفارقتی که به علت غیبت زوج ایجاد می شود، طلاق محسوب می گردد. چون این مفارقت با حکم حاکم صورت گرفته است و طلاق محسوب می گردد.
تاثیر مفقود الاثر شدن زوج بر نکاح به 2 صورت در قانون مدنی ایران و در شروط ضمن عقد نکاح گنجانده شده است. قانون مدنی ایران « ماده 1029» به پیروی از فقه امامیه مقرر می دارد: « هرگاه شخصی 4 سال تمام غائب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند و در این صورت با رعایت ماده 1023 ق.م و155ق ا.ح باید گفت دادگاه هنگامی می تواند حکم طلاق صادر کند که پس از دریافت درخواست طلاق از جانب زن در یکی از جراید، یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران 3 دفعه متوالی هر کدام به فاصله 1 ماه آگهی کند و اشخاصی را که ممکن است از غائب خبری داشته باشند را دعوت نماید که اگر خبری دارند به اطلاع دادگاه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ نشر اولین آگهی بگذرد و حیات غائب ثابت نشود، دادگاه حکم طلاق صادر می کند. بنابراین قبل از گذشتن لااقل 5 سال از تاریخ آخرین خبر غائب، دادگاه نمی تواند حکم طلاق به علت غیبت شوهر صادر نماید.( رسائی نیا، حقوق مدنی اشخاص،1376، ص 41)
آیا جست و جو و تفحص مفقود باید به امر حاکم صورت گیرد یا نه؟ شافعیه در قول قدیم اشاره ای به ضرورت و عدم ضرورت مراجعه به قاضی برای تفحص و جست و جو مفقود نکرده اند بلکه تنها به جدایی بین زوجین بعد از چهار سال انتظار تصریح کرده اند. حنابله معتقدند به عدم ضرورت مراجعه به قاضی برای فحص و جست و جوی مفقود را مشروط به امر حاکم کرده اند.
فقهای مالکی بیان داشته اند که با رجوع به قاضی، قاضی با سوال و فرستادن شخصی به سرزمینی که ظن به حضور مفقود در آن جا را دارد، از مفقود جست و جو و تفحص می کنند.( الصالح المومنین، حمید،1379، ص70)
فقهای مشهور امامیه جست و جو و تفحص مفقود را مشروط به امر حاکم کرده اند.( ابن ادریس الحلی،محمدبن احمد،1379، ص 736، به نقل از: الصالح المومنین،حمید)
در خصوص تعیین زمان شروع انتظار یک رای واحدی وجود ندارد. حقوقدانانی مانند دکتر امامی شروع زمان تربص را از زمان رجوع به قاضی تعیین کرده اند. در روایتی از مالک مدت انتظار از تاریخ یاس و ناامیدی از وجود مفقود بعد از جست و جو و تفحص وی شروع می شود.
در فقه امامیه نیز این مساله اختلافی است. عده ای معتقدند که زمان « رفع الامر الی الحاکم» مبدا این تربص است و اصلاً اگر زن رفع الامر نکند و حاکم زمان را معین ننماید، اعتدادی در کار نیست. یعنی برای جواز اعتداد انقضای 4 سال از هنگام فقدان غائب کافی نیست بلکه 4 سال از زمان رفع الامر لازم است بگذرد.(عبدالقادر، عوده، 1994)
بعضی دیگر از فقهای امامیه انقضای 4 سال از زمان فقدان غائب را مجوز شروع به اعتداد می دانند و معتقدند اگر تاریخ انقطاع خبر از غائب برای حاکم محرز شود، مبدا تربص همان تاریخ انقطاع خبر است و با انقضای 4 سال و فحص از غائب و یاس از پیدایی او، حاکم ولی غائب را می تواند به طلاق مجبور کند و در صورت فقدان ولی یا استنکاف او از طلاق، خود طلاق زوجه غائب را به انجام برساند. ( الصالح المومنین،حمید،1379، ص 75)
در مورد مبدا محاسبه مدت انتظار زوجه، بیشتر حقوقدانان مانند دکتر کاتوزیان مبدا را بر اساس ظاهر ماده 1029 ق م. همان زمان انقطاع خبر از غائب دانسته اند. هرگاه یک سال از تاریخ اولین آگهی بگذرد و حیات غائب ثابت نشود، دادگاه حکم طلاق صادر می کند. بنابراین قبل از گذشتن لااقل 5 سال از تاریخ آخرین خبر از غائب، دادگاه نمی تواند حکم طلاق به علت غیبت شوهر صادر نماید.( امامی و صفایی، 1371،ص 209)
در مجموع سخن فقهایی که شروع مدت زمان چهار ساله را زمان مراجعه به حاکم دانسته اند به صواب نزدیکتر است.
هرگاه قاضی در شمار روزهای لازم برای جست و جو مرتکب اشتباه شد و پیش از انقضای 4 سال به زن دستور عده داد و زن هم به استناد آن دستور عده نگاه داشته و ازدواج نماید، آن ازدواج باطل است. زیرا به طور غیر شرعی انجام شده و ازدواج با زن شوهردار به شمار می آید.
نزدیکتر به قواعد این است که در صورت نزدیکی به هم دیگر حرام می شوند. بنابراین هرگاه غائب برگردد و اشتباه در محاسبه روشن شود، در این صورت باید نفقه تمام مدت غیبت را به زن بپردازد و اگر ازدواج کرده باشد، نفقه ساقط می شود زیرا ناشزه به شمار می آید و اگر غائب هنگامی برگردد که زن قبل از انقضای مدت یاد شده و عده مرده باشد، از زن ارث می برد و اگر خبر موت شوهر اول به زن ابلاغ شود، بعد از تفریغ و جدایی از شوهر دوم، عده وفات نگه می دارد. اما اگر شوهر دوم فوت کند، باید عده نزدیکی به شبهه را نگاه دارد.( قاسم زاده، سید مرتضی، 1380، ص 75 تا 120)