دانلود پایان نامه
2. ابن جنید به مضمون این روایت عمل کرده است با قید به این که فقدان «غایب» در لشکری باشد که مغلوب شده اند و اکثر آنان به قتل رسیده اند.
3. علت بی وجه بودن تمسّک به روایت علی بن مهزیار از ابی جعفر (امام باقر (ع)) این است که جواز فروش مال « غایب» ملازمه با حکم به موت او ندارد و ممکن است حاکم، مال «غایب» را در جهت مصلحت او بفروشد. پس به طریق اولی امام چنین اختیاری خواهد داشت، بویژه آن که مفاد روایت حاکی است که بایع خانه مدعی بوده که خانه ملک اوست و در این مدت منازعی برای او نبوده و ممکن است علت تجویز فروش همین مطلب باشد، هر چند اگر « غایب» برگردد، بر حجّت خود باقی خواهد بود.
4. در طریق این روایت سهل بن زیاد است که راوی ضعیفی است.
اسحاق بن عمّار، فطحی مذهب است لکن مورد وثوق می باشد.( فطحیّه گروهی هستند از پیروان ـ« عبدالله» پسر امام جعفر صادق (ع) که بعد از ایشان او را امام می دانند) پس اگر نظر محقق در ضعف روایت از جهت مذهب راوی باشد، خلافی در این امر نیست و اگر از این جهت باشد که آیا خبر چنین شخصی قابل پذیرش است یا خیر؟ چه مورد وثوق باشد و چه نباشد، پس این ایراد در روایات دیگر مخالفان مانند « سهل» و غیره نیز می باشد و در بسیاری از موارد « شیخ» بر چنین روایاتی اعتماد می کند و به فساد عقیده آنان توجه نمی کند، هر چند بر ثقه بودن آنان نیز تصریح نمی کند و بنابراین قول مذکور، مشترک بین « شیخ» و دیگران است و شاید در این که « شیخ » در این جا تصریح به ثقه بودن راوی کرده است، به خاطر مراعات وضع او و شهرتش بین اصحاب است بویژه آن که بیشتر اصحاب بر روایت او به علت ثقه بودنش اعتماد می کنند.
5. در طریق روایت، محمد بن سماعه است که واقفی مذهب می باشد، ولی ثقه است و همان کلامی که در مورد اسحاق بن عمّار گفته شد، در خصوص وی مصداق دارد.
قول « شیخ» در « خلاف» اقواست، زیرا بر مبنای « اصل» است و اغلب بر همین عقیده اند.
6 .مصنّف در پایان اضافه کرده که بحث راجع به « مفقود» قبلاً در قسمت تعیین تکلیف زوجه او به تفصیل مطرح شده است و ما نیز در صورت لزوم در قسمت مربوط به تعیین تکلیف زوجه « غایب» به آن اشاره خواهیم کرد.
2-2-2-روایات مربوط به امورغیرمالی
در این قسمت نیز به ذکر روایاتی مربوط به امور غیر مالی غائب می پردازیم.
الف. امام خمینی در « تحریر الوسیله» بحث عدّه وفات مساله 11 می گوید: « مردی که غیبت مستدام داشته و خبر و اثری از او نباشد و مرگ و زندگی او معلوم نگردد، چنانچه مالی دارد که نفقه زوجه اش از آن داده شود یا نماینده ای دارد که به امورش رسیدگی می کند و نفقه زوجه اش را می دهد یا شخصی متبرعاً نفقه وی را پرداخت می کند، بر زوجه او واجب است که صبر کند و انتظار شوهرش را بکشد و جایز نیست که ازدواج کند تا این که بر او معلوم شود که شوهرش مرده یا او را مطلقه کرده است و اگر این شرایط موجود نباشد چنانچه می تواند صبر کند فبها و اگر می خواهد ازدواج کند، به حاکم شرع رجوع می کند و حاکم از حین رجوع چهار سال وقت می دهد و در این مدت در باره شوهرش جستجوی لازم را می کند و اگر موت یا حیات او روشن نشد و « غایب» نماینده ای برای امورش دارد حاکم به او امر می کند که زوجه «غایب» را طلاق دهد و اگر نکرد، او را اجبار به طلاق می کند، لیکن چنانچه نماینده ای ندارد یا نمایده او اقدام نکند و اجبارش ممکن نباشد، حاکم شخصاً زوجه را طلاق می دهد و پس از آن زوجه مذکور چهار ماه و ده روز عده وفات نگه می دارد و بعد از اتمام عده می تواند ازدواج کند؛ و در نهایت توصیه به احتیاط شده است.»( امام خمینی، تحریر الوسیله،ص 340، بی تا )
ب. شیخ بهایی در « جامع عبّاسی»( شیخ بهائی، بهاء الدین محمد عاملی،ص 316 ، بی تا)می گوید: زنانی که شوهرانشان گم شده و خبری از آنان نباشد و خویشانی نداشته باشند که نفقه آنان را بدهند و خود زنان هم عاجز از مخارج خود باشند و نتوانند صبر کنند حال خود را به حاکم شرع معروض می دارند و حاکم ایشان را به مدت چهار سال امر به انتظار می فرماید و نفقه از بیت المال به آنان می دهد و در این مدت خبر از شوهرانشان می گیرد و تفحّص حالشان در جهتی که گم شده اند می کند و اگر خبری از ایشان نرسید ولیّ امور «گمشده» ایشان را طلاق می دهد و عده آنان بنا به قول مشهور چهار ماه و ده روز است، ولی اگر ولیّ امور طلاق ندهد حاکم شرع، خود طلاق می دهد و اگر شوهر آنان در عده پیدا شود اولی به زن خویش است و اگر بعد از تمام شده عده پیدا شود، دیگر زوجه زن او نیست خواه زن شوهر کرده باشد و خواه نکرده باشد.
ج. محقّق حلّی در « مختصر النّافع»( محقّق حلّی،1376 ، ص 201) می گوید: اگر خبری از « مفقود» برسد یا متولی بر امور خود داشته باشد که نفقه زوجه او را بدهد زوجه اش اختیاری در انحلال نکاح خود ندارد؛ اما اگر این دو مورد نباشد و زوجه به حاکم رجوع کرد، حاکم چهار سال وقت می دهد و اگر در این مدت او را یافت فبها و گر نه امر می کند که عده وفات نگه دارد و بعداً می تواند ازدواج کند. پس اگر « غایب» در مدت عده برگشت احقّ به تملّک زوجه است و اگر مدّت منقضی شده و زن ازدواج مجدد کرده باشد حقّی بر وی ندارد و چنانچه عدّه منقضی شده ولی زوجه شوهر دیگر اختیار نکرده باشد دو نظر است و اظهر این است که شوهر حقّی بر زن ندارد.
فصل سوم:
آثارغیر مالی صدور حکم موت فرضی
بر خلاف حقوق مربوط به اموال، قانون مدنی و قانون امور حسبی، هر دو در مورد اثر حکم موت فرضی بر حقوق خانوادگی ساکت هستند. این سکوت در مورد این موضوع بسیار مهم، باعث ایجاد اختلاف نظر شده است.
مرحوم استاد امامی معتقدند که حکم موت فرضی پس از قطعیت همان اثری را دارد که موت حقیقی دارد. در اثر این حکم نکاح بین غائب و زن او خواه دائم باشد یا منقطع منحل می شود و زن عده وفات نگاه می دارد، آن گونه که در فوت حقیقی اوست.) امامی، سید حسن،1368،ص 246 و نیز 251، به نقل از پروین، ف(
3-1-طلاق زوجه مفقود
اهمیت ازدواج بر کسی پوشیده نیست و این عقد در میان سایر عقود از هر جهت ممتاز است و اسلام یکی ازراه های متداول انحلال آن را به طلاق و فسخ محدود کرده است. مرگ هر یک از شوهر و زن نیز به زندگی مشترک پایان می دهد. اما انحلال آن با حکم موت فرضی محل اختلاف فقهاست. بنا بر غیبت یکی از دو طرف ، گر چه این غیب طولانی باشد خبر از غائب نرسد، به اعتبار عقد لطمه ای وارد نمی شود و تا هنگامی که طلاق ( یا فسخ در مواردی که یکی از اسباب فسخ وجود دارد) واقع نشده یا موجبی از موجبات انفساخ نکاح موجود نباشد، رابطه زوجیت همچنان به قوت و پایداری گذشته باقی می ماند و در صورت تردید مرگ غائب، زنده بودن وی استصحاب می شود، مگر این که اماره هایی برای مرگ غائب مفقود الاثر وجود داشته باشد که در این صورت با بودن اماره نمی توان به اصل عملی اعتماد نمود و غائب را زنده فرض کرد. بلکه باید به موت فرضی او بر پایه های این اماره حکم کرد.
خلاصه این که صرف غیبت تزلزلی در نکاح ایجاد نمی کند.
در فقه اسلامی زنی که شوهرش غائب است فقط در صورتی که بداند شوهرش مرده است و به مرگ وی علم پیدا کند و یا به دیدگاه جمهور فقها با مراجعت به قاضی، قاضی حکم موت فرضی مفقود را صادر و پس از سپری شدن عده می تواند ازدواج کند ولی اگر بداند که زنده است و به سبب نامعین بودن اقامتگاه شوهر به او دسترسی نداشته باشد باید چندان صبر کند که شوهر او را طلاق دهد و خبر طلاق نیز به دست وی برسد یا شوهر بمیرد و یا مرگ وی حکماً صادر شود.
اگر زوج، زوجه اش را بدون نفقه ترک کرد و او مالی را نزد شخص دیگری به امانت نگذاشته بود و یا طلبی از دیگری نداشت و دیگران هم به مال مفقود که نزد آنان به امانت گذاشته است و یا دینی که از مفقود بر ذمه دارند اقرار نکردند در این صورت زوجه حق دارد تقاضای مفارقت کند و او بر تحمل مرارت گرسنگی و عریانی و ذلت گدایی وا داشته نمی شود. این نظر تمامی فقهای اصل سنت و امامیه می باشد. این طلاق برای نفی عسر و حرج از همسر مفقود است زیرا تحمل چنین وضعی برای زن سخت و طاقت فرسا است انتظار شوهر مفقودی که هیچ مالی ندارد صرفاً مشقت بار و از مصداق های بارز عسر و حرجی است که در شرع نفی شده است به شمار می رود. بنابراین زن به حاکم رجوع و تقاضای طلاق می کند. خطر دیگری که ممکن است زن را به گناه بی افکند، شدت نیاز زن به معاشرت زوجیت بعد از غیبت طولانی شوهرش می باشد. به نظر ما شاید دلیل اصلی برای حکم به مفارقت زن از شوهر نباشد ولی در کنار دلایل دیگر، یکی از دلایلی است که تاثیرگذار است.
ازدواج یک پدیده طبیعی قراردادی است که در آن به وسیله عقد رابطه حقوقی بین زن و مرد به وجود می آید و به دنبال آن حقوق و تکالیفی میان طرفین جریان می یابد. بر اساس ماده 1133 ق.م: « مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون و با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید.»