دانلود پایان نامه

برائت از بیمار باید قبل از عمل جراحی و طبی حاصل شود . مواد 60و 322 قانون مجازات اسلامی قدیم و 495مصوب 1392 :
از مفهوم مخالف مواد فوق چنین استنباط می گردد که بر برائت مأخوذه بعد از اعمال جراحی و طبی ، هیچ گونه اثر قانونی مترتب نیست .سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که چگونه ممکن است حقی که هنوز ایجاد نشده آن را ساقط کرد، مطلبی که دستاویز برخی فقها از جمله ابن ادریس در مخالفت با قول مشهور فقها گردیده و اخذ برائت قبل از معالجه را «اسقاط حق قبل از ثبوت آن» پنداشته اند .
همان گونه که در مبحث «مبانی برائت» اشاره شد، مرحوم صاحب جواهر در توجیه نظر مشهور فقها، «برائت را مانعی در تحقق حق می داند نه اسقاط حق قبل از ثبوت آن ، بنابراین اشکالی در این فرض باقی نمی ماند. علاوه بر این که در تأیید سقوط ضمان می توان برائت را به عنوان یک شرط در عقد اجاره طبیب در نظر گرفت، یعنی شرط ضمن عقد لازم، که در این صورت ، برائت شرطی است از قبیل شرط سقوط خیار حیوان و مجلس و مانند این ها که تحت عنوان «المؤمنون عند شروطهم » قرار گرفته و لازم الوفا می باشد».(نجفی،1404ه.ق ص 47)
و نکته ای که در پایان این بحث لازم است مورد تأکید قرار گیرد ، این است که هر چند برائت قبل از عمل طبق قانون مجازات اسلامی رافع مسئولیت مدنی است ، ولی این امر به معنی معافیت پزشک از مسئولیت ناشی از خطای پزشکی و مصادیق آن ؛ بی احتیاطی ، بی مبالاتی ، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی نیست . زیرا پذیرش چنین شرطی با نظم عمومی و اخلاق حسنه منافات دارد و « باید دانست که ایجاد مسئولیت برای کسی که به جسم صدمه می زند و وسیله ای برای جلوگیری از بی مبالاتی و هشداری برای رعایت احتیاط است . از بین بردن این وسیله بخشی از تضمین اجتماعی حقوق مربوط به شخصیت را از بین می برد و از این لحاظ خلاف نظم عمومی است.
به علاوه در مواردی که شخص به عمد باعث ورود خسارت می شود یا آگاهانه دست به اعمالی می زند که در نظر عرف در حکم عمد است شرط برائت نمی توند از تعهد او نسبت به جبران خسارت بکاهد . زیرا در جامعه منظم هیچ کس حق ندارد در پناه قراردادی که به سود خود تحصیل کرده است در ضرر زدن به دیگران آزاد باشد که نمونه های بارز تجاوز به نظم عمومی است » .
1-3-8-6-5-استثنائات برائت
همان طور که در مباحث قبلی مطرح گردید ارتکاب جرم در حال ضرورت و عمل پزشک در نتیجه اضطرار موجه شناخته شده و مواد 497قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 (درموارد ضروریکه تحصیل برائت ممکن نباشد وپزشک برای نجات مریض،طبق مقررات اقدام به معالجه نماید،کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست) نیز که متخذ از فقه امامیه یا منطبق با آن است، پزشک را در حال ضرورت و اضطرار، که امکان اخذ رضایت و برائت از بیمار وجود نداشته باشد، مبری از مسئولیت شناخته است .
بنابراین اضطرار و ضرورت از استثنائات وارده بر اصل رضایت و برائت بیمار در انجام اعمال جراحی و طبی محسوب می شود و پزشک معالج در صورت اقتضای قطعی و مسلم حالت ضرورت و اضطرار مسئول عواقب متعارف اقدامات خود نیست . لذا با توجه به مراتب فوق استثنائات وارده بر اصل برائت که همان استثنائات وارده بر اصل رضایت می باشد عبارت است از فوریت های پزشکی و استثنائات حکومتی که پیرامون آن قبلا به صورت مفصل توضیح داده شد که از تکرار آن صرف نظر می شود .
1-3-9-بررسی برائت در قانون جدید و سابق
ماده495 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 (هرگاه پزشک در معالجاتی را که انجام میدهد موجب تلف یا صدمه گردد ضامن دیه است مگر آنکه عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد یا اینکه قبل از معالجه برائت گرفته باشد ومرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه اخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او، معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد برائت از ولی مریض تحصیل میشود) در این ماده اصل بر مسئولیت پزشک میباشد و یا اینکه قبل از معالجه برائت اخذ کرده باشد و در ضمن مرتکب تقصیری نیز نشده باشد.
نکته ای که در اینجا وجود دارد این است که عدم اخذ برائت با اثبات اینکه وی دچار قصور و تقصیر نشده است بر دوش پزشک میباشد خوشبختانه چنانچه مشخص میباشد قانون گذار در قانون جدید مسئولیت محض و مسئولیت بدون تقصیر پزشک را پذیرفته است و بر مبنای تقصیر گذاشته است این موضوع یک گام مفید در جهت افزایش کیفیت نظام کیفری در رابطه با پزشک وبیمار میباشد.
از این ماده چنین بر می اید که پزشک اصولاً مسئول زیانهای وارده به بیمار است مگر اینکه تقصیر او اثبات شود و برائت اخذ نماید در این فرض نیز پزشک اصولا مسئول زیانهای وارده به بیمار است مگر اینکه عدم تقصیر او اثبات شود وبرائت اخذ نماید در این فرض نیز پزشک در صورتی معاف از مسئولیت است که مرتکب هیچ تقصیری نشده باشد به عبارت دیگر از سیاق نگارش ماده برمی اید که مبنای تقصیر یا به تعبیر ماده تقصیر قابل استنباط است، بدین معنی برای مسئولیت اثبات تقصیر لازم نیست،ولی پزشک میتواند عدم تقصیر خود را ثابت کند چنانچه ثابت کند که مقررات پزشکی و موازین فنی را کاملا رعایت کرده و مرتکب هیج گونه بی احتیاطی نشده است.هر گاه پزشک از بیمار یا ولی او برائت اخذ کرده و به عبارتی دیگر عدم مسئولیت خود را شرط نموده باشد بار اثبات تقصیر بر عهده ی زیان دیده خواهد بود.بنا براین شرط برائت از ضمان را از مسئولیت در صورت اثبات تقصیر معاف نمیکند و فقط بار اثبات عدم تقصیر بر دوش پزشک و در صورت اخذ برائت بار اثبات به عهده ی زیان دیده است کاربرد کلمه ی تقصیر در ماده 495 قانون جدید دال بر مسئولیت پزشک مبتنی بر تقصیر است ولی نه تقصیر اثبات شده بلکه تقصیر مفروض که خلاف ان قابل اثبات است. بدیهی است که مسئولیت بدون تقصیر یا محض اثبات عدم تقصیر موثر نخواهد افتاد،تبصره ی 1 ماده 495 نیز موید قبول تقصیر در این قانون است که با دقت در ان مشاهده میشود که پزشک حتی اگر برائت اخذ ننماید ولی مرتکب تقصیر نشود در اینصورت ضامن نیست چون طبق قانون مجازات اسلامی جدید مبنی اصلی ضمان پزشک تقصیر است
همچنین در رابطه با تبصره ی 2 ماده 495 (که ولی بیمار اعم از ولی خاص است مانند پدر و ولی عام که مقام رهبری است. در موارد فقدان یا عدم دسترسی به ولی خاص، رئیس قوه ی قضائیه با استیذان از مقام رهبری و و تفویض اختیار به دادستانهای مربوطه به اعطای برائت به طبیب اقدام مینماید) با توجه به این تبصره قانون گذار به اهمیت اخذ برائت تاکید دارد و خواستار ان است که درصورت برائت چه از سوی ولی خاص و چه از سوی ولی عام تحصیل شود ونباید بدون اخذ برائت طبیب اقدام به معالجه نماید در صورت عدم دست رسی ولی خاص پزشک باید عدم ضمان خود برائت را از سوی دادستانی تحصیل نماید اما این تبصره خالی از انتقاد نمیباشد زیرا تحصیل برائت از سوی دادستانی کاری سخت و دشوار است.(صالح لو،1392ص124-122)
1-3-10-مقایسه برائت با رضایت
در نظام حقوقی ایران که مبتنی بر دیدگاه فقهای امامیه است، برخلاف دیگر مکاتب حقوقی و حتی دیدگاه فقهای عامه که رضایت بیمار را شرط مشروعیت اعمال و اقدامات پزشکی و آن را از شرایط سقوط مسئولیت پزشکی می دانند، جهت استحکام رابطه پزشک و بیمار و احترام به حقوق فردی، علاوه بر رضایت، اخذ برائت از بیمار نیز ضروری است.
ابراء طبیب در اعمال طبی و جراحی که به تبع فقه امامیه، یکی از تأسیسات حقوقی جدید و از مؤلفه های خاص سیستم قانونگذاری ایران است، در نظام حقوقی ما امری متمایز از اذن بیمار و دارای آثار متفاوتی نسبت به رضایت بیمار در اعمال پزشکی است، زیرا پزشک علی رغم اخذ رضایت از بیمار ، مسئول جبران خسارت وارده بر بیمار می باشد حتی اگر مرتکب تصیری هم نشده باشد ، مگر این که قبل از شروع درمان از بیمار یا اولیاء او برائت حاصل نموده باشد .
بنابراین رضایت بیمار صرفا شرط اباحه فعل طبیب در معالجه و درمان است و از آن جهت که متوجه نتیجه و پیامدهای اعمال و اقدامات پزشکی نمی باشد، مانع تحقق مسئولیت طبیب نسبت به نتایج و عوارض نامطلوبی که از اعمال جراحی و طبی حاصل می شود نمی گردد .
از سویی رضایت بیمار از جمله عوامل موجهه جرم است «رضایت مجنی علیه بدون آنکه یکی از عنا صر جرم را ذایل کند، سبب رفع تقصیر و معا فیت از مجازات می شود. در اینصور ت رضایت مجنی علیه شرط مشروعیت عمل و عدم تقصیرمرتکب و نه علت تامه آن محسوب می گردد ومشروعیت عمل مبتنی بر قانون است که در مقررات کیفری کشور ما نسبت به مداخله طبیب در درمان صادر شده است.» شرط برائت به معنی معاف شدن از ضمان ناشی از احتمال خطر است وباعث می شود تا طبیب را از اثبات احتیاط به وسیله خود و انتساب عمل به عامل خارجی معاف کند. با وجود چنین شرطی بیمار یا بازماندگان او باید بی مبالاتی و عمد پزشک را مطابق قواعد عمومی ثابت کنند . لیکن در رضایت نتیجه نامطلوب درمان به عهده پزشک است مگر این که ثابت نماید به فعل او ارتباط ندارد .
فصل دوم:
مسئولیت حرفه ای پزشک در حقوق ایران با نگاهی بر فقه اسلامی
2-1- قتل و سایر صدمات بدنی در حقوق ایران و فقه اسلامی