دانلود پایان نامه

پوتیه، حقوقدان فرانسوی عقیده داشت که عقد بین پزشک و بیمار عقد وکالت است و هر بیمار واجب است که هدیه ای به پزشک به عنوان حق الوکاله بدهد. ترولونج نیز معتقد بود که امکان توصیف رابطه بین پزشک و بیمار جزء با عقد وکالت وجود ندارد. زیرا که پزشک از جانب بیمار، وکیل است که به درمان او بپردازد. در پاسخ به آنها لاکاس ، با رد وکالت بودن قرارداد معالجه، استدلال کرد که از لحاظ حقوقی وکالت قائم به تفکر نیابت است . حال چگونه ممکن است تصور شود که پزشک به نیابت از بیمار وی را معالجه می کند؟ پزشک حرفه خویش را به نام خودش انجام می دهد و در انجام آن از آزادی کامل برخوردار است . افزون بر این موکل باید خود بر انجام آنچه که وکالت می دهد ، قادر باشد. در حالی که کمتر بیماری یافت می شود که خود بتواند به درمان خویش مبادرت نماید. (دریا باری،1380ص135)
1-2- 2-4 نظریه عقد نا معین
این دیدگاه نخستین بار در فرانسه، به موجب حکم صادره در سیزدهم ژوئیه 1937 ابراز شد که مقرر نمود :توافق حاصل شده میان بیمار و پزشکی که کمک، مساعدت و تلاش خود را تقدیم او می دارد، قرار دادی از نوع خاص است. (حماوی الحبوسی، پیشین، ص128) به نظر می رسد این دیدگاه نیز قابل قبول نیست زیرا در صورتی که عقد معالجه در قالب یکی از عقود معین قرار گیرد ترجیح با آن خواهد بود و بطوری که بعدا خواهد آمد رابطه بیمار و پزشک در کتب فقهی در باب اجاره مورد بررسی قرار گرفته است .
1-2-2-5 نظریه اجاره بودن قرار داد معالجه
قائلین به این نظر معتقدند، که در کلیه مشاغلی که صاحب حرفه،به ارائه خدمات ملتزم می شوند قواعد عامه عقد اجاره حاکم است ومی افزایند عقد معالجه مانند قرداد اجیر خاص است که در مد ت معینی که تعهد کرده ،برای دیگری کار می کند و مستحق اجرت است. (الحبوسی،2007 م ص126) واین نظریه قابل دفاع می باشد زیرا عقد اجاره یک نوع عقد معین است وثانیا پزشک نیز مانند صاحبان سایر حرف در قبال دریافت اجرت مبادرت به طبابت می کند.
1-2-3- ماهیت تعهد پزشک در حقوق ایران
در خصوص ماهیت و طبیعت تعهد پزشک در میان حقوقدانان دو دیدگاه متفاوت وجود دارد عده ای از حقوقدانان معتقدند که پزشک با اقدام درمانی خود متعهد به نتیجه است به این معنی که طبیب متعهد می شود که با سعی و تلاش خود بیمار مورد نظر را معالجه کند و در نتیجه سلامتی او را برگرداند و او را شفا دهد و در مقابل برخی از حقوقدانان بر این باورند که ماهیت تعهد پزشک از قبیل تعهد به وسیله است به این معنی، آن چه که بر عهده پزشک مستقر است این است که نهایت سعی وتلاش خود را در جهت سلامتی و بهبودی بیمار بکار بگیرد، ممکن است تلاشها و زحمات پزشک به بار بنشیند و منتج به نتیجه و سلامتی بیمار شود و همچنین امکان دارد سعی و کوشش طبیب بی نتیجه بماند مهم آن است که پزشک به تکلیف قانونی خود عمل کرده باشد. در این قسمت به بررسی این دو دیدگاه پرداخته می شود .
1-2-3-1- دیدگاه قائلین به «تعهد به نتیجه» بودن مسئولیت پزشک
دیدگاه تعهد به نتیجه در مورد مسؤولیت قراردادی پزشک، طرفداران زیادی در میان حقوقدانان فرانسه، ندارد. پیروان دیدگاه فوق، عقیده دارند که همانگونه که هریک از طرفین یک قرارداد مانند بیع، ملزم به ایفای تعهدات خود هستند، پزشک نیز به ایفای تعهد خود که درمان و شفای بیمار است، ملزم می با شد. براساس این دیدگاه، به دلیل آنکه پزشک متعهد به حصول نتیجه می باشد، در صورت عدم شفای بیمار، فرض می شود که پزشک خطا کرده است. به عبارت دیگر، عدم حصول نتیجه، قرینه ای است براینکه پزشک از نظا مات و قواعد مسلم علم پزشکی، تخطی کرده است و در این حالت بیمار ملزم به اثبات خطای پزشک نیست.(دریاباری، 1380ص 140)
دیدگاه متعهد بودن پزشک به نتیجه، در فقه امامیه نیز طرفداران فراوانی دارد. شهید ثانی معتقد است که پزشک حتی اگر دارای علم و دانش کافی باشد و تمام مهارت خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشده باشد در صورت مرگ و یا هر گونه صدمه جسمانی به بیمار، ضامن است.(شهید ثانی، ص 107)
علامه طباطبایی نیز معتقد است که پزشک، در آنچه که ناشی از فعل اوست و منجر به تلف بیمار یا شدت بیماری او شود، ضامن است حتی اگر نهایت تلاش و کوشش خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و مأذون از بیمار در معالجه باشد. (طباطبایی، 1404 ه ق، ص 533)
مقدس اردبیلی نیز در «مجمع الفائده و البرهان» می گوید: «اگر پزشک حاذق یا ماهر در علم و عمل باشد و معالجه او منجر به قوت یا تشدید بیماری یا نقص عضو مریض گردد، به گفته شیخ مفید، شیخ طوسی، ابن براج، سلار، ابن زهره طبرسی، کیدری و نجم الدّین، به دلیل مستند بودن ضمان به فعل او و حرمت هدر رفتن خون مسلمانان و اجماع منقولی که در مورد ضمان آور بودن فعل شبیه به عهد وجود دارد … پزشک ضامن است.»(اردبیلی، 1416 ه ق، ص 227)
1-2-4-2- دیدگاه قائلین به «تعهد به وسیله»
طرفداران این نظر معتقدند در عرف پزشکی، تعهد به درمان، تعهد به مواظبت و اجرای فنون متداول و کوشش در راه درمان است و کمتر اتفاق می افتد که پزشکی شفای بیمار را تضمین کند. حتی اطمینانی که پزشک درباره موثر افتادن درمان یا موقیت در عمل جراحی می دهد، بر پایه ظن و احتمال است و بیشتر جنبه روانی دارد تا حقوقی و دادگاهها به دشواری چنین وعده هایی را تعبیر به تضمین می کنند. (کاتوزیان، 1386 ص 374)
به این ترتیب، اجرای قواعد عمومی در این رابطه ایجاب می کند که اثبات تقصیر پزشک به عهده بیمار زیان دیده باشد و در هیچ صورت نتوان پزشک را بر پایه درمان ضامن شناخت. (همان، ص 374)
تصور می شود یکی از دلایل این دیدگاه این است که در عهد قدیم سخت گیری با طبیبان با این منطق همراه بود که حرفه ای که بدین اهمیت را هر کس نمی توانست پیشه خود سازد و ضمان مطلق طبیب هشداری برای لزوم کسب معلومات و رعایت احتیاط بود . ولی امروزه که پزشکان باید دانشکده ویژه ای را بگذرانند و نظام خاص این حرفه را رعایت کنند، آن منطق از بین رفته است و سخت گیری ناروا باعث از دست رفتن قدرت ابتکار و جلوگیری از شکوفا شدن استعدادهاست .(همان، ص 382)
باید این واقعیت را پذیرفت که مسئوولیت پزشک، از معماهای زمان ماست، تیغی است دو لبه که اگر با مهارت به کار گرفته نشود، صدمه فراوان می رساند. از یک سو، هر گاه این مسئولیت منوط به اثبات تقصیر پزشک باشد، تعصب های صنفی و پیچیدگی تحقیق و نقص علم، مانع از آن است که دعوی به نتیجه برسد و پزشک بی احتیاط و تاجر مسلک می تواند در پناه این موانع، از مسئولیت بگریزد و احساس ایمنی کند. از سوی دیگر، اگر لزوم تقصیر، انکار شود، رغبت به این حرفه مفید و ضروری کاهش مییابد و دانش پزشکی توان تجربه و ابتکار را از دست می دهد. (دریاباری، 1380 ص 145)
در فقه امامیه نیز، برخی از اندیشمندان، اعتقاد دارند که در صورت مهارت پزشک در معالجه نباید او را ضامن شمرد. مرحوم ابن ادریس حلی عقیده دارد که پزشک در صورت مهارت و دانایی و اخذ رضایت از بیمار، به چند دلیل، ضامن نیست: نخست آن که اصل بر برائت از ضمان است و در صورتی که پزشک در تشخیص بیماری اشتباه نکرده باشد، به مقتضای اصل عدم، عمل می شود ، دوم این که اذن بیمار به پزشک در انجام معالجه، مسقط ضمان است و سوم این که معالجه و درمان، فعل مشروع و عقلایی است .
پس اگر نفس عملی جایز باشد مرتکبش ضامن نیست .(اردبیلی، 1380 ص 381)
و مرحوم محقق اردبیلی نیز در کتاب خود دیدگاه ابن ادریس را پذیرفته و از آن حمایت کرده است . (الروحانی، 1414 ه ق ،ص 201)
از فقهای معاصر نیز آیت الله سید محمد صادق حسینی روحانی نیز معتقد است که پزشک حاذقی با اجازه بیمار عاقل و یا ولی بیمار فرد مجنون و صغیر مبادرت به معالجه و معاینه نماید و خودش نیز در عملکرد خود افراط و تفریط نکند، هیچ گونه مسئولیتی نخواهد داشت. زیرا پزشک مأمور به درمان متعارف بیمار است به عبارت دیگر پزشک نسبت به آن چه که بر حسب عرف پزشکی، معالجه صدق می کند مکلف است و در خصوص علاج قطعی و واقعی تکلیفی ندارد .