سوم:
شرطی که موضوع آن امر خارج از عقد و مربوط به اغراض و اهداف شخصی و خصوصی عقد است در صورتی که در متن عقد ذکر نشود فاقد اعتبار است مانند آنکه پیش از ایجاب و قبول بیع خانه، طرفین عقد توافق کنند که فروشنده ظرف دو ماه پس از عقد، خانه را تعمیر کند و سپس ایجاب و قبول عقد بدون ذکر شرط تعمیر واقع گردد بنابراین محقق نائینی از اقسام سه گانه قسم اول و دوم را معتبر و قسم سوم را بی اعتبار میداند.
3-2-2. دیدگاه فقه أهل سنّت
در فقه عامه نیز همانند فقه امامیّه از آغاز مسائل مربوط به شروط ضمن عقد مطرح بوده و در رد و ابرام آنها بحث شده است و شرایط اعتبار شرط و آثار و احکام و اقسام آن مورد گفتگو واقع گردیده است.
با مطالعه و بررسی شرایط صحّت و بطلان شرط در فقه عامه به این نتیجه می رسیم که در تمام مذاهب عامه در حقوق اسلام شرط باید در ضمن عقد و مقترن با آن باشد در غیر این صورت شرط خارج از توافق اصلی محسوب میشود و باطل است. رویکرد سنتی غالب در فقه عامه بر بی اعتباری شرط ضمن عقد است. از این دیدگاه اعتبار شرط ضمن عقد امری استثنایی و مربوط به مواردی است که دلیل خاصی وجود داشته یعنی دلایلی از کتاب یا سنت بر جواز شرطی دلالت کند. بنابراین میتوان نتیجه گرفت که وقتی شرط ضمن عقد صحیح نباشد به طریق اولی شرط قبل از عقد و شرط پس از آن نیز اعتباری نخواهد داشت در این مبحث به بیان آراء فقهاء عامه در مورد شرط بنایی میپردازیم با این توضیح که آنچه ما به تبع فقه امامیّه شرط بنایی مینامیم در فقه عامه بدین نام نیست بلکه عناوینی مانند شرط مقدم یا شرط سابق بر عقد وجود دارد.
3-2-2-1. دیدگاه حنفیّه و شافعیّه
مذهب حنفی و شافعی در موارد محدودی شروط ضمن عقد را معتبر میدانند این دو مذهب ازمذاهب اهل سنت میگویند اصل در عقود و شروط، ممنوعیت است (اصاله الحظر) مگر اینکه دلیل بر جواز آن از شرع رسیده باشد. شیخ طوسی در مباحث مربوط به خیار مجلس و موارد سقوط آن قبل از عقد معتقدند فرقی بین شرط مذکور در متن عقد و توافق قبلی بر عدم پیدایش خیار مجلس (شرط بنایی) نیست و بیان میدارد:
«هر گاه دو طرف، پیش از عقد، شرط کنند که پس از عقد خیار به وجود نیاید، چنین شرطی صحیح است و عقد بیع تنها با انشاء ایجاب و قبول لازم خواهد شد. فقهاء شافعی در این مورد دو گروهند: اکثر آنها معتقدند چنین شرطی صحیح نیست و بعضی از ایشان، نظیر فقهاءامامیّه قائل به صحّت آن میباشند. دلیل ما آن است که مانعی از صحّت و نفوذ این شرط نیست و اصل بر جواز است. به علاوه که اخبار دال بر نفوذ شرط شامل چنین شرطی هم شود».
شیخ طوسی قضیهای را نقل میکند در این زمینه ابن سعید میگوید وارد مکه شدم سه نفر از فقهای کوفه را دیدم یکی ابوحنیفه، دومی ابن ابی لیلی و سومی ابن شبرمه. به ابوحنیفه گفتم کسی بیع کرد و شرطی کرد. گفت: بیع و شرط باطل است؛زیرا نهی النبی (ص) «عن بیع و شرط» همین سؤال را ابن ابی لیلی کردم گفت: بیع جایز و شرط فاسد است، چون وقتی عایشه کنیزی خرید با بایع شرط کرد که اگر او را آزاد کند، ولاء عتق برای بایع باشد، پیامبر(ص( فرمود: «الولاء لمن اعتق» سپس پیامبر شرط را ابطال و بیع را امضا کرد. باز همین مسأله را از ابن شبرمه کردم. ابن شبرمه گفت شرط و بیع هر دو جایز است؛ زیرا پیامبر شتری از کسی خریداری نمود و فروشنده با پیامبر شرط کرد که او را نیز تا مسافت معینی سوار کند و پیامبر(ص) قبول کرد. به هر حال مستند این دسته از فقهاء نهی پیامبر از بیع و شرط است همچنین روایتی: که عبدالله بن عمر از پیامبر نقل کرده که پیامبر (ص) فرمود:
«لایحل سلف و بیع و لا شرطان فی بیع و لا تبع مالیس عندک ». بعضی این نهی را حمل میکنند بر شرط فاسد و یا شرطی که قبل از عقد ذکر شود که این شرط تأثیری ندارد. بنابراین این دو مذهب یا اصولاً شرط را صحیح نمیدانند و اگر هم صحیح بدانند، در صورتی آن را مؤثر میدانند که در خلال عقد ذکر شود. چنانچه شرط صحیح باشد، آیا مشروط علیه مجبور به وفاء به عقد میشود یا خیر؟ بین فقهاء عامه دو قول وجود دارد: بعضی به استناد «المؤمنون عند شروطهم» شرط را لازم الوفاء میدانند و بعضی دلیلی بر الزام و اجبار نمیبینند.
اما اینکه آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه، در این مسأله عقیده دارند که شرط فاسد مفسد عقد نیست؛ زیرا وقتی عایشه شرط میکند که ولاء عتق برای بایع باشد، پیامبر شرط را انکار و ابطال میکند، ولی عقد را ابطال نمیکند؛ مع هذا طبق یک قول ابی حنیفه باطل است، زیرا پیامبر از بیع و شرط نهی کرده و جهل به شرط به جهت فساد موجب جهل به ثمن میشود و از طرفی رضای بایع، مقید به شرط بود اگرشرط به نفع او باشد و همچنین رضای مشتری اگر شرط به نفع او باشد؛ پس تجارت بدون تراضی باطل است.
روایت ابویوسف از ابیحنیفه: آنچه را که شرط میشود به صورت پنهانی و ذکر نمیشود در عقد، همانا عقد صحیح است و آن شروط ذکر نشده در عقد اثری ندارد.
عبارت محمدبن شربینی در این است که اگر متعاقدین توافق یا تبانی نمایند بر چیزی قبل از عقد و سپس به همان قصد عقد را منعقد نمایند بدون اینکه آنچه مقصودشان بوده در عقد شرط نمایند، مکروه است بدلیل خروج این مورد از شروطی که موجب بطلان عقد میشود؛ زیرا هر آنچه که اگر در ضمن عقد ذکر شود عقد را باطل میکند اگر متعاقدین توافق بر آن نمایند و در ضمیرشان بگذرانند بدون اینکه در عقد ذکر شود، مکروه است مثل اینکه اگر بدون شرطی، زنی به تزویج در آورد و مرد عزم نموده بود هر گاه با زن وطی کرد او را طلاق دهد یا اینکه با زن ازدواج کند با این قصد که او را برای زوج اول، تحلیل نماید صحیح است چنانکه ماوردی به آن جزماً نظر داده است؛ زیرا که شرط جدایی نشده است بلکه مقتضای عقد را شرط نموده است.
موسوی الحجاوی همین عبارت را بیان میکند. همچنین شربینی جای دیگر بیان میدارد: وقتی شرط بر عقد مقدم شود اعتباری ندارد؛ زیرا شرط زمانی مؤثر است که در عقد ذکر شود.
عبارت محیی الدین نووی به این گونه است که اگر مرد با کنیزی ازدواج کند به شرط اینکه استمتاع از بضع را مالک نشود مانند شرط عدم نزدیکی با زن میباشد، اگر با زن ازدواج کند به شرط اینکه بضع زن را مالک نشود و از این شرط، استمتاع را اراده نموده باشد، پس چنین شرطی نیز باطل است امّا اگر اراده ملک عین (بضع)نماید ضرری به عقد نمی زند، همه آنچه را که گفته شد مربوط به موردی است که در ضمن عقد شرط شود امّا اگر قبل از عقد بر شرطی که گفته شد تبانی نمایند و عقد برهمان مقصود واقع شود بدون اینکه در ضمن عقد شرطی که قبل از عقد بر آن تبانی نموده اند، پس شرط تبانی از حیث صحّت همانند مشروط در ضمن عقد نیست. همچنین النووی شرط قبل از عقد صحیح نمیداند؛ زیرا رهن تابع دین است پس شرط قبل از عقد جایز نیست.
فقهای حنفی هم در مورد شرط بنایی چنین نظر دادهاند
ابوبکر کاسانی میگوید: « آنچه که طرفین با هم توافق میکنند و ذکر نمیکنند در عقد اعتباری ندارد هر شرط بین طرفین باطل است».
حصفکی هم در این باره بیان میدارد که: اگر توافق بر وفاء کنند قبل از عقد سپس عقد را بدون آن شرط منعقد کنند عقد جایز است و آن توافق قبلی اعتبار ندارد.
3-2-2-2. دیدگاه مالکیّه وحنابله
برخلاف مذهب شافعی و حنفی که اصل را بر فساد شرط نهادند، مذهب حنبلی و مالکی اصل را بر جواز و صحّت شروط گذاشته و شروط فاسد را استثنایی و منحصربه دو مورد دانسته اند:
1- شرط خلاف مقتضای عقد 2- شرط نامشروع.
ابن قیم جوزیه به صراحت شرط صحیح را با چند شرط پذیرفته است:
1- شرط ضمن عقد صفتی باشد که در متن عقد هنگام تعاقد شرط شود
2- شرطی که عقد آن را اقتضاء میکند
3- شرط تجویز شده از ناحیه شارع
4- شرط ملائم عقد باشد.