ماده 470 ق. م، «در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است.»
ماده 475 ق. م«اجاره مال مشاع جائز است، لیکن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریک»
عقد اجاره، مانند بیع، از جهت شرایط انعقاد و آثار، تابع قواعد عمومی قراردادها است. مانند همه قراردادها، دو طرف باید اراده جدی و سالم داشته باشند، قانون آن را برای معامله اهل بشناسد، انعقاد اجاره نیاز به موضوع معین و معلوم دارد و سرانجام باید جهت قرارداد ، مشروع باشد و بالاخره کلیه شرایط اساسی موضوع ماده 190 قانون مدنی تحت عنوان قواعد عمومی قراردادها را داشته باشد و لیکن پارهای از این شرایط در عقد اجاره تابع ویژگیهای خاصی است که باید مورد بررسی قرار گیرد.
هدف از اجاره، انتقال منافع است و به همین دلیل موضوع آن باید عین باشد، خواه عین معین (مثل اجاره خانه) یا کلی (مانند فروش بلیط سینما یا پارک بازی و …) عین مورد اجاره ممکن است بین موجر و دیگران مشاع باشد. در این صورت واگذاری منافع مستلزم تصرف در حصه دیگران نیست ولی اذن شریک یا شریکان نیز امکان دارد و لیکن تسلیم عین مستأجره باید با رضای آنان باشد. زیرا تصرف در هر یک از اجزاء مورد اجاره تصرف در مال سایر شریکان نیز هست.بر همین اساس ماده 475 قانون مدنی مقرر نموده است که «اجاره مال مشاع جایز است لیکن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریک».
حال برای اینکه مستأجر بتواند در منافعی که به او تملیک شده تصرف کند، باید مورد اجاره را در اختیار داشته باشد و این امر بطور معمول با تسلیم عین به او ملازمه دارد. لذا مسلم است که قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط درستی عقد است. و اگر موجربه شرط یعنی تسلیم عین مستأجره ملتزم نشود، مستأجر حق دارد که الف- از تسلیم اجاره بها امتناع کند ب- الزام او را از دادگاه بخواهد.
ماده 476 قانون مدنی مقرر میدارد: «موجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند و در صورت امتناع، موجر اجبار میشود و در صورت تعذر اجبار، مستأجر خیار فسخ دارد.»
لذا برابر ماده 470 قانون مدنی چنانچه موجر قدرت بر تسلیم عین مستأجره را نداشته باشد، عقد باطل است و ماده 372 قانون مدنی در مورد عقد بیع صراحتاً بیان داشته که چنانچه بایع قدرت بر تسلیم نسبت به تغییر مبیع را نداشته باشد عقد نسبت به آن بعض باطل است.
ماده 470 قانون مدنی «اگر نسبت به بعض مبیع بایع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد بیع نسبت به بعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است».
اما در جائیکه مال مشاعی اجاره داده شود، چنانچه همه شرکاء در عقد اجاره به عنوان موجر قرارداد را منعقد کرده باشند، متعهد و ملزم هستند که عین مستأجره را جهت انتفاع به مستأجر تسلیم نمایند و ضمانت اجرای عدم تسلیم، ماده 476 قانون مدنی خواهد بود. امتناع از تسلیم اجاره بها و یا الزام به تسلیم آن را از دادگاه بخواهد اما ضمانت اجرای عدم قدرت بر تسلیم به تصریح ماده 470 ناظر به ماده 372 قانون مدنی بطلان عقد اجاره است.
ضمانت اجرای مذکور در ماده 476 قانون مدنی در جائی است که موجر قدرت بر تسلیم دارد، اما از تسلیم عین مستأجره امتناع میورزد. اما در ماده 470 مربوط به جایی است که موجر قدرت بر تسلیم را ندارد که حکم بر ابطال آن صادر شده است.
در اجاره مال مشاع که یکی از شرکاء به میزان سهم مالکیت خود در عین مستأجره، به مستأجر اجاره داده است، از لحاظ ماهیت عقد اجاره صحیح است و با نفوذو صحت عقد، تعهد و التزامی برای موجر ایجاد میگردد و آن تسلیم عین مستأجر جهت انتفاع از آن است، و چنانچه موجر قدرت بر تسلیم را نداشته باشد برابر ماده 470 قانون مدنی و 372 قانون مدنی. عقد اجاره باطل است. اما قسمت دوم ماده 475 قانون مدنی در اجاره مال مشاع، تسلیم را موقوف به اذن شریک قرار داده است. بر این اساس چنانچه یکی از شرکاء مال مشاع، سهم خود را بدون اذن سایر شرکاء اجاره دهد، عقد اجاره باطل نخواهد بود بلکه غیر نافذ است چنانچه شرکاء اذن دهند، موجر میتواند مال مشاع را تسلیم مستأجر دهد و اگر اذن ندهند عقد مذکور به دلیل عدم قدرت بر تسلیم باطل است. لذا بین ماده 470 و 475 قانون مدنی نوعی تعارض ایجاد میگردد که جهت رفع تعارض موجودراهکارهای فقهی وحقوقی ارائه شده که می توان از تعارض موجود و راهکار آن در موضوع افراز منافع نیز مورد استفاده قرار داد.
برخی از فقهاء و اساتید بر این نظر هستند که ماده 470 قدرت بر تسلیم فیزیکی است، بدین معنا که اگر بدون رضایت شرکاء ملکی مشاعی حصه خود را در اختیار مستأجر قرار دهد وضعاً در عقد به وجود آمده تأثیری ایجاد نمیشود و صرفاً از بعد حکم تکلیفی معصیت و گناه مرتکب شده است.
فقیه بزرگوار دیگری در این خصوص آورده است:«… نعم جواز تصرفه فیها تکلیفاً موقوف علیه فلایوثر فی الحکم الوضعی فیتحقق الوضع و لو مع فرض مخالفته تکلیفاً».
فقیه ارجمند در این عبارت به صراحت تسلیم صورت گرفته ولو با مخالفت و عدم اذن، سایر شرکاء را از منظر حکم وضعی و اعتبار حقوقی نافذ دانسته و صرفاً از بعد تکلیفی موجر را مکلف به اخذ رضایت شرکاء نمیداند و ضمانت اجرای عدم اخذ رضایت شرکاء را صرفاً معصیت و گناه میداند.
مرحوم گلپایگانی نیز در تأیید نظرات مذکور میفرمایند:«… و لکن اذا عصی و سلمه یترتب آثاره»
حضرت امام خمینی (ره)در تحریر الوسیله در خصوص تسلیم مال مرهونه در جائیکه مال مرهونه مشاعی است اینگونه می آورند :”لا یجوز تسلیمه الی المرتهن الا برضا شریکه ولکن لو سلمه الیه فالظاهر کفایته فی تحقق القبض الذی هوشرط صحته وان تحقق العدوان بالنسبه الی حصه شریکه …”.مفهوم نظرات این فقیه بزرگوار این است که تسلیم مورد اجاره حتی بدون تحصیل اذن و یا اجازه شرکای مشاعی تأثیری در حکم وضعی تسلیم نداشته و تعهد موجر مبنی بر تسلیم مورد اجاره از منظر حقوقی در این حالت ایفا شده و مستأجر دیگر حقی برای تسلیم و یا الزام به تسلیم مورد اجاره ندارد و تمامی آثار تسلیم صحیح و قانونی بر این عمل صورت گرفته مترتب میشود. مرحوم میرزای قمی (ره)در کتاب معروف جامع الشتات،موضوعی را آوره که می تواند با فرض ما هم پوشانی داشته باشد .
حال چنانچه نظریات فقهاء مذکور را بپذیریم، میتوان تعارض ماده 470 قانون مدنی و ماده 375 را نیز رفع کنیم که گفته شود ماده 470 قدرت بر تسلیم فیزیکی را ملاک صحت عقد اجاره قرار داده است. در این جا قدرت تسلیم در تمامی موارد وجود دارد. زیرا که یا ملک قابلیت افراز را دارد و یا اینکه قابلیت افراز را نداشته و موجر این امکان را دارد که بدون تحصیل اذن سایر شرکاء ملک را متصرف و در سلطه مستأجر قرار دهد و تکلیف خود که تسلیم مورد اجاره به مستأجر است را محقق سازد.در صورت قابلیت افراز ملک را متصرف و در سلطه مستأجر قرار میدهد. اما بحث در مورد ملکی است که قابلیت افراز را نداشته و سایر شرکاء اذن و رضایت در افراز آن را نمیدهند، در اینجا از یک طرف موجر یعنی یکی از شرکاء به حصه سهم خود ملکی را به مستأجر اجاره میدهد- که برابر ماده 470 قانون مدنی عقد اجاره صحیح است اما تسلیم آن چون موقوف به اذن سایر شرکاء است با مشکل مواجه میشود و اگر عدم اذن سایر شرکاء را حمل بر عدم قدرت بر تسلیم نماییم عقد اجاره باطل است. از طرفی هم شریک موجر میخواهد از منافع ملک خود استفاده نماید اگر بدون اذن سایر شرکاء ملک را تسلیم مستأجر نماید به نظر عدهای از فقهاء مذکور موجر مرتکب حکم تکلیف معصیت و گناه شده است اما بنظر میرسد که در اینجا باید به حکم دادگاه ملک تسلیم مستأجر گردد.
از نگاه مقررات حقوقی بیتردید شریک دیگر این حق را مییابد که دعوی خلع ید از ملک را در محضر دادگاه اقامه نماید و به تصرفات مستأجر موصوف خاتمه دهد. سوال مهم این است که آیا حق اقامه دعوی خلع ید و مطالبی که فقهاء در حکم تکلیفی این نوع تسلیم بیان کردهاند تأثیری در حکم وضعی تسلیم مورد اجاره و نفوذ حقوقی آن بر جای میگذارد و یا اینکه تسلیم موصوف، نفوذ حقوقی داشته و آثار مترتب به آن ارتباطی با اصل تسلیم و اعتبار آن ندارد.
بند دوم: انطباق افراز منافع با نهادهای حقوقی مشابه
با عنایت به تشریح سه نهاد حقوقی مالکیت زمانی به عبارتی بیع زمان (تایم شر) و اجاره و استیجار مال مشاع و افراز منافع و تشابهی که این سه نهاد حقوقی با همدیگر دارند و نقاط تمایزی که در فواصل مباحث مطرح گردید. اختصاراً هر یک از آنها را نیز در چند سطر توضیح میدهیم.
مالکیت زمانی، تایم شر و به عبارتی بیع زمانی به سهم زمانی یا مشارکت زمانی گفته می شود و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق میشود که بر طبق آن، مالکان به صورت زمانبندی شده حق استفاده از ملک را دارند.در این قرارداد، مالکیت یک عین معین به صورت زمانبندی شده و در مقابل عوض به چند نفر منتقل میشود مشخصه اصلی این قرارداد، انتقال مالکیت از مالک به دیگری است لذا باید آن را در گروه قراردادهای تملیکی قرار داد. در این قرارداد، عین به دیگری تملیک میشود و منافع به تبع عین انتقال مییابد لذا در جهت زمانبندی شده و مدتدار بودن به اجاره شباهت دارد اما در تملیک، باعث تمایز آن از اجاره شده است.
در این قرارداد عین به چند نفر منتقل میشود اما نه به صورتی که همه آنها همزمان مالک باشند بلکه هر زمان یک نفر مالک آن قسمت مال میشود و این نقطه تمایز با بیع مشاع میباشد.اما همانطور که بحث شده در اجاره مال مشاع، عقد اجاره از جهت ارتباط مالکین مشاعی متعدد با ملک واحد است یعنی چند نفر مالک یک ملک هستند و آن را به دیگر اجاره میدهند اما استیجار مال مشاع عقد اجاره از جهت ارتباط مستأجرین متعدد با ملک واحد است. مثل اینکه مالک ملک خود را به چندین نفر مستأجر اجاره دهند که همه مستأجرین مالک منافع ملک میباشند.
در اینجا مالکان مشاع برای تقسیم منافع مشترک خود ازدوطریق میتوانند استفاده کنند:
1- تقسیم به اجزاء 2- تقسیم به زمان انتفاع
هر دو شیوه در عرف معمول رواج دارد مثلاً تقسیم منافع مزارع و باغها به صورت تقسیم به اجزاء صورت میگیرد و تقسیم منافع قناتها و شهرها به صورت تقسیم به زمان انجام میشود که به این تقسیم در اصطلاح فقهاء «مهایات» گفته میشود.
یکی دیگر از راههای تقسیم مال مشاع و مشترک که به عنوان سادهترین و طبیعیترین راه تقسیم مال مشاع میباشد، تقسیم از طریق «افراز» است.گفتیم افراز تنها در اموال قابل تقسیم متصور بوده واگر غیر قابل تقسیم باشد ،تقویم وبهای آن تقسیم میگردد و بحث کردیم که در اموال مشاع غیرقابل تقسیم، راه حل دیگری جز فروش و تقسیم ثمن وجود دارد و آن اینکه مالکیت مشاع شرکاء به چند مالکیت در طول زمان یا استفاده از منافع آن صورت میگیرد.مثلاً چنانچه چهار نفر مالک خانهای باشند و چنانچه مالکان نتوانند از راه تعدیل- خانه را به چهار قسمت مساوی تقسیم کنند. راهحلی که در این نوشتار پیشنهاد شد، افراز منافع آن مال است به این صورت که مالکیت مشاع آنان در یک دوره مشخص زمانی، افراز و تقطیع گردد.