عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتأخیرلازم نیست که مبیع تسلیم نشده باشد، این دسته به اطلاق روایات استناد می کنند ومی گویند روایات شامل هر دو صورت تسلیم و عدم تسلیم مبیع می گردند. همچنین روایت زراره که می گوید :مبیع را نزد بایع می گذارد، اعم است از اینکه بعد از قبض، مبیع را نزد بایع می گذارد یا قبل از قبض. پس روایات اطلاق دارند و اطلاق هم حجت است مگراینکه دلیلی بر تقیید آنها دلالت کند. البته در صورتی که قبض را گرفتن با دست بدانیم به این دلیل که قبض غالباً با اخذ با دست صورت می گردد ولی اگر قبض را « نقل » بدانیم یعنی انتقال عملی مبیع به خریدار در این صورت اطلاق ظهور درعدم قبض مبیع دارد(طباطبایی، 1419، ج1،ص252).
بعضی ها احتمال دیگر داده اند وگفته اند : در قدیم الایام نقطه وعلامت تشدید درعبارات ومتون وجود نداشته فلذا شما چرا قبض را با تشدید و بیعه را به تخفیف می خوانید ؟ ممکن است قبض با تخفیف و بیعه با تشدید باشد و عبارت چنین شود فان قبض بیعه. یعنی اگر فروشنده مبیع ثمن را قبض کند عقد صحیح و لازم والا بعد از سه روز خیار دارد. پس طبق این احتمال عدم قبض مبیع، شرط نخواهد بود(توحیدی، 1377، ج2، ص178). شیخ انصاری در مقام پاسخ چنین می فرماید : این احتمال فوق العاده ضعیف است، زیرا استعمال بیع به معنی بایع بصورت مفرد نادراست بلکه غیر واقع است. یعنی همیشه بیع به معنی بایع به صورت تثنیه استعمال می شود اما به صورت مفرد استعمال نمی شود. لذا احتمال مذکور ضعیف است، علاوه براینکه اگر شک کنیم که بیع تشدید یا بدون آن باشد اصل عدم تشدید است (انصاری، 1375، ص245).
2-4-1-2-2- تسلیم قسمتی از مبیع
خیار تاخیر در صورتی محقق می شود که تمام مبیع تا سه روز از تاریخ تشکیل عقد بیع به مشتری تسلیم نشود(شهید ثانی، 1370، ص374.حلی تبصره المتعلمین، ص255).
اگر قسمتی از مبیع قبض شده ومقدار دیگر قبض نشده باشد، آیا می توان گفت که قبض بعض مبیع در حکم عدم قبض است و خیارتأخیر بوجود نمی آید. قائلین این قول می گویند که ظاهر اخبار این است که باید همه مبیع را قبض کرد تا خیارساقط شود. بعضی می گویند مبیع در حکم قبض مجموع مبیع است و دلیل آنها روایت وارده می باشد. یعنی اخباری که می گوید : اگر بایع مبیع را قبض نکرده باشد خیار باقی است، منصرف است به صورتی که هیچ مقدار ازمبیع را قبض نکرده باشد (انصاری، 1375،ص245).
دسته دیگر از فقها می گویند، درمقدار قبض شده خیار ساقط می شود و در مقدار قبض نشده خیار ثابت است، چرا که درمقدار قبض شده ضمانت بایع مرتفع می شود ولی درمقدار قبض نشده ضمانت مرتفع نمی باشد(نجفی1314، ص245).
متقابلاً گفته شده است که نسبت به قسمت پرداخت شده خیار تأخیری وجود ندارد، چرا که اولاً دلیل خیارتأخیر قاعده لاضرر به تنهایی نمی باشد بلکه روایت وارده است و روایت نیز ظهور درتسلیم تمام مبیع دارد. دوماً در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است چون خیار خلاف اصل می باشد و دراینجا باید به قدرمتقین که تسلیم تمام مبیع است رجوع شود(خلخالی، 1407، ج2 ص553).
بنابراین همانطورکه ماده 404 ق.م مقرر می دارد : « اگر بایع تمام مبیع راتسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود » استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تأخیرنمی گردد و بطور کلی دلایلی که در فقه امامیه آمده عبارت است از :
1- تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض است .
2- عرف مبیع را تسلیم نشده می داند .
3- مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیاربا تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن .
4- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند(خمینی، 1363، ج4 ص401).
ممکن است گفته شود که درصورت تسلیم قسمتی ازمبیع، خیارتأخیر تبعض پیدا می کند، یعنی نسبت به قسمت تسلیم شده خیاری وجود ندارد، ولی نسبت به آنچه که تسلیم نشده چون ضرر وجود دارد خیارتأخیربوجود می آید. این قول قابل قبول نمی باشد. زیرا خیار حق غیرقابل تجزیه است و از طرفی تبعض خیار موجب ضرر برای مشتری است. بنابرین بایع یا باید تمام بیع را فسخ کند یا از حق خود صرفنظر کند(خمینی، همان).
2-4-1-2-3- نقش و تأثیر قصد و رضایت بایع در تسلیم نمودن مبیع
ماده 378 ق.م اعلام می دارد : « اگر بایع قبل اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری کند حق استرداد آنرا نخواهد داشت … » ازمفهوم این ماده معلوم می گردد که بایع باید به میل و رضای خود عمل تسلیم را انجام دهد وهر نوع تسلیمی موجب سقوط خیاربایع نخواهد شد. بنابراین اگر بایع دراثراکراه یا اجباریا تهدید مبیع را به مشتری تسلیم کند یا مشتری در اثرحیله وتقلب مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط نمی گردد.
نظر فقها : اگر خریدار مبیع را به تصرف و قبض خود درآورد بگونه ای که فروشنده بتواند مبیع را پس بگیرد مانند اینکه خریدار، بدون اجازه فروشنده و بدون اینکه ثمن را به فروشنده داده باشد، در مورد اینکه آیا حق خیار فروشنده، ساقط می شود یا خیر و نیز قبض مبیع اعتباری دارد یا نه چند احتمال وجود دارد.
یک احتمال آنست که چنین قبضی مطلقا مانند عدم قبض است.احتمال دوم اینکه اگر فروشنده مبیع را پس بگیرد چنین قبضی اعتبار ندارد.احتمال سوم اینکه این قبض هم مطلقا اعتبار دارد و احتمال چهارم آن است که حکم این مساله را بر مبنای احکام قبض قرار داده و چنین بگوییم که اگر این قبض، ضمانت فروشنده را ازبین ببرد، معتبر است وگرنه اعتباری ندارد (طوسی، 1417، ج2، ص5).
همانطور که در مباحث قبلی گفتیم خیار تاخیر از باب احتراز از توجه ضرر فقط برای بایع ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تاخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود بنابراین اگر بایع به میل خود مبیع را تسلیم کند خیار او ساقط در غیر اینصورت خیار تاخیر به قوت خود باقی می ماند.
2-4-1-2-4- مبیع قبل از عقد بیع نزد مشتری باشد
اگر مبیع قبل ازعقد نزد مشتری و بایع آنرا به وی بفروشد برای بایع خیاری نخواهد بود، چرا که مبیع قبلاً تحت استیلاء مشتری بوده و این در حکم قبض مبیع می باشد و در نتیجه احتیاجی به تسلیم مجدد مبیع نیست. بعلاوه در چنین حالتی قبض وعدم قبض مبیع تحقق نمی یابد در حالیکه ضابطه پیدایش خیارتأخیر، عدم قبض واقباض است. همانطور که گفته شد فقها اعتقاد دارند با توجه به اجماع و روایات(روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند) و همچنین آیه « اوفوابالعقود » اگر مبیع به تصرف خریدار داده شود بایع دیگر خیار تاخیر نخواهد داشت.از این مطلب می توان استفاده کرد و گفت حتی اگر مبیع قبل از عقد در تصرف خریدار باشد نیز بایع دیگر خیار تاخیر ندارد(امامی، 1372ج2، ص456).
2-4-1-2-5- برگشت مبیع به بایع پس از تسلیم آن به مشتری
ماده 404 ق .م مقررمی دارد : « هرگاه بایع درظرف سه روز ازتاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیا به نحوی ازانحاء مبیع به بایع … برگشته باشد.» در برگشت مبیع به بایع تفاوتی نمی کند که بایع مبیع را مالک شده باشد و یا اینکه فقط آنرا تحت اختیار بگیرد مانند رهن مبیع. علت آن این می باشد که با پرداخت مبیع خیارتأخیر ثمن ساقط می شود وعودت آن نیز محتاج به دلیل می باشد و دلیلی نیز بر این امروجود ندارد(امامی، 1372ج2، ص456) . همانطور که گفته شد از نظر فقها نیز اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد.
2-4-1-2-6- تسلیم مبیع معیوب و متعلق به غیر
ماده 278 ق.م می گوید که اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود، اگر چه کسرونقصان داشته باشد. مبیع نیز موضوع تعهد بایع می باشد که قابل انطباق با هیچ شئی دیگری نیست. بنابراین عیب و نقص در آن سبب نمی شود که ازحوزه متعهد خارج شود ویا فرد دیگری بعنوان مورد تعهد جایگزین آن شود. پس تسلیم مبیع معیوب درحکم تسلیم خواهد بود و فقط مشتری دارای حق خیارعیب می گردد، در نتیجه خیار تأخیر بایع ساقط می گردد.
همچنین طبق ماده 269 ق.م لازم است که تأدیه کننده مالک مال یا ماذون از طرف مالک باشد.