1-معنای مقتضای ذات عقد
یکی از ضوابط صحت شرط ضمن قرارداد این است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد. اما پرسش آن است که منظور از مقتضای عقد چیست؟ هر عقدی مقتضی یا به تعبیری ویژگی ها و آثاری دارد که آن را از عقدهای دیگر متمایز می سازد. آثاری که از عقدها به دست می آید از لحاظ اهمیت و وابستگی به ذات عقد در یک ردیف نیستند. پاره ای از آنها، به علت اینکه عقد به ذات خود دارنده آنهاست از عقد انفکاک ناپذیر هستند که از آن ها به مقتضای ذات عقد تعبیر می کنند. به طور مثال انتقال مالکیت مبیع، مقتضای ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است که بدون آن نمی توان ماهیت عقد را محقق دانست.73
بنابراین می توان گفت مقتضای ذات عقد آنچنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی شود، این اثر را ماهیت عقد ایجاد می کند به طوری که عقد به ذات تولید کننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدا نشدنی خواهد بود. در امور مادی نیز چنین اثری را می توان یافت، مثلا شوری، اثر مقتضای نمک طعام است و شیرینی، اثر شکر و محال است که نمکی شور یا شکری شیرین نباشد، یعنی این آثار از ذات نمک یا شکر قابل انفکاک نیست.74
اما دسته دیگر از آثار عقدها، فقط به منظور تکمیل شرایط عقد و تبیعت اراده مشترک طرفین است. به بیان دیگر این آثار از ماهیت عقد ناشی نمی شوند و لازمه ذات آن نیستند اما عقد در صورت اطلاق، مقتضی آن است و به همین جهت به عنوان مقتضای اطلاق عقد خوانده می شود.75
شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضا با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد بود؛ هر گاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت عدم تحقق عقد است مانند آنکه شخصی زمینی را به دیگری بفروشد و ضمن عقد شرط شود که هیچ مالکیتی برای خریدار به وجود نیاید. به عبارت دیگر دو امر متناقض، یعنی وقوع بیع و عدم وقوع آن در اراده طرفین واقع شود که این امر سبب بطلان عقد خواهد بود و این امر نه بستگی به جهت عقد به شرط بلکه به سبب اثری است که شرط در ماهیت عقد دارد.76
شیخ انصاری اشاره می کند شرطی که منافی با مقتضای عقد باشد به دو دلیل صحیح نیست. دلیل اول آن است که عقدی که مقید به چنین شرطی شود وصف تعارض و تنافی پیدا می کند یعنی مقتضای عقد که قابل تفکیک و جدا شدن از عقد نیست با شرطی که عدم تحقق مقتضای عقد را بیان می کند منافات پیدا می کند.بنابراین وفای به چنین عقدی که با چنین شرطی همراه باشد محال است و در نتیجه یا باید عقد و شرط را بی اعتبار دانست و یا باید وفای به عقد را مقدم داشت زیرا عقد متبوع است و هدف اصلی طرفین قرارداد می باشد در حالی که شرط تابع است و در هر حال شرط خلاف مقتضای عقد صحیح نیست.77
دلیل دوم آن است که شرطی که مخالف با مقتضای عقد باشد مخالف کتاب و سنت نیز می باشد زیرا کتاب و سنت ،مخالفت عقد با مقتضای آن را جایز نمی دانند بنابراین شرط مخالفت عقد با مقتضای آن مخالف با کتاب است و به همین دلیل علامه حلی در کتاب تذکره گفته است که اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که خریدار حق فروش مبیع را نداشته باشد،مخالف با مقتضای ملکیت خریدار است و در نتیجه مخالف با روایت نبوی است که می فرماید:«مردم مسلط بر اموال خویش هستند.» 78

2-تحلیل منافات جعل خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان
با توجه به اینکه عقد ضمان مبتنی بر غرر است و آنچه اثر اصلی عقد ضمان می باشد ضرری است که با انعقاد عقد به ضامن وارد میشود که همان انتقال دین مضمون عنه به ذمه ضامن است یعنی ضامن هنگامی که اقدام به انعقاد قرارداد ضمان می نماید در حقیقت دنبال سود اقتصادی نیست و از همان ابتدا مغبون شدن و متضرر شدن خود را امضا نموده و می داند که هیچ بهره و سودی از قرارداد نصیب او نخواهد شد ؛ زیرا بعد از اینکه ضامن در قرارداد ضمان مدیون اصلی شد یا اصلا از وی مبلغی را که به طلبکار بخشیده است مطالبه نمی کند یا اگر مبلغی را از مدیون اصلی مطالبه میکند معادل مبلغی است که به طلبکار داده است که در این صورت نیز منفعت اقتصادی نصیب او نمی شود و از طرفی جعل خیار در قرارداد برای دفع ضرر احتمالی است که ممکن است به مشروط له وارد شود در حالی که در عقد ضمان ضامن از همان ابتدا به متضرر شدن خود رضایت داده واز آن مطلع می باشد لیکن وجهی برای جعل خیار درعقد ضمان وجود ندارد. لیکن جعل خیار در عقد ضمان با مقتضای ذات عقد منافات دارد چراکه مقتضا و اثر اصلی عقد ضمان انتقال دین مدیون اصلی بر ذمه ضامن و متعهد شدن وی در مقابل مضمون له جهت پرداخت دین مضمون عنه می باشد که این اثر با وضع خیار شرط در تعارض است. البته این نظر مود نقد قرارگرفته است چراکه هر چند ضامن در قرارداد ضمان دنبال جلب سود ومنفعت نمی باشد لیکن بدون انگیزه و هدف نیز وارد قرارداد نمی شود و از هر کسی نیز ضمانت نمی کند،چه اینکه در بسیاری از موارد علت ضمانت ضامن جلب سود و منفعت نیز است مانند جایی که تاجری از تاجر دیگر ضمانت می کند تا در موارد مشابهی که در آینده ممکن است برای او پیش آید بتواند از اعتباری که به دست آورده استفاده نماید و خود را از شر طلبکاران خلاص نماید .
ج-ایقاع بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ایقاع
به باور برخی ضمان در زمره ایقاعات قرار دارد و خیار شرط در ایقاعات وارد نمی شود. قول مشهور فقهی آن است که در ایقاعات خیار شرط راه ندارد. بعضی از فقهاء بر این حکم به وجوهی استدلال کرده اند که از نظر می گذرد. دلیل اول عدم صدق شرط بر آنچه در ضمن ایقاع درج می شود می باشد زیرا قوام شرط به اراده دو طرف است و بنابراین، ادله صحت شروط منصرف از آن خواهد بود.79 لزوم وجود طرفین برای شرط از برخی اخبار و روایات نیز مستنبط می شود که بحث تحلیلی در مورد آن خارج از این مقوله می باشد.80
همچنین گفته شده است که مشروعیت فسخ نیاز به دلیل شرعی دارد و این امر در عقود به چند طریق به اثبات رسیده، از جمله جریان اقاله که در اکثر عقود و خیار مجلس و حیوان در برخی عقود مانند بیع در حالی که در خصوص ایقاعات از ناحیه شارع چنین امری به ما واصل نشده که شخص بتواند اثر ایقاعات خود را پس از وقوع، نقض و کان لم یکن کند تا بتوان آن را در ضمن عقد شرط کرد. خلاصه آنکه شرط نمی تواند چیزی را سبب شود که شرع آن را از موجبات و اسباب اعمال حقوقی نشناخته و بنابراین چون نمی دانیم که آیا فسخ؛ سبب شرعی ارتفاع ایقاع است یا خیر و یا حتی با توجه به آنکه لزوم در ایقاعات از احکام شرعی محسوب است می دانیم که شرع، فسخ را سبب ارتفاع اثر ایقاع ندانسته، لذا شرط نمی تواند برای فسخ در ایقاعات ایجاد سببیت کند.
در نهایت باید گفت که شرط می تواند نسبت به آنچه در آینده بر عقد مترتب می شود تأثیر داشته باشد، اما از آنجا که بر مجرد وقوع عمل حقوقی، اثری بالفعل مترتب می شود شرط قابلیت تاثیر ندارد و در مورد ایقاعات به مجرد انشای ایقاع، اثر آن به نحو فوری و منجز واقع می شود و شرط نمی تواند سببی برای از بین بردن این اثر در آینده جعل کند. با وجود مطالب گفته شده اما باید افزود که به نظر می رسد به لحاظ عقلی و فلسفی در ایقاعات، اشتراط خیار قابل تصور نیست، ولی شاید بتوان گفت که از نظر عرفی در برخی موارد پذیرش خیار، منطبق با مذاق عرف است.81 بنابراین برخی با این استدلال که ضمان در زمره ایقاعات محسوب می شود این مطلب را بیان کرده اند که امکان اعمال خیار شرط در ایقاعات وجود ندارد. ایقاع مصدر باب افعال از ریشه «وقع» می باشد که در لغت به معنای درانداختن، به جنگ انداختن، در مهلکه انداختن و واقع گردانیدن آمده است. در فقه و حقوق مراد از ایقاع عمل حقوقی یک جانبه ای است که که انشای آن نیازمند یک اراده می باشد. بنابراین ایقاع با یک اراده انجام می شود. چنانکه ملاحظه می شود اراده منفرد یا یک اراده رکن اصلی تعریف ایقاع است. در فقه اسلامی کمتر دیده شده است که از واژه ایقاع برای این امر استفاده کنند؛ البته از التزام به اراده منفرده و نیز از عقد و اراده منفرده نیز به ایقاع تعبیر کرده اند. این دلیل از سوی ابن قدامه از فقهای حنبلی پیشنهاد شده است. بیان مطلب این است که عقد ضمان از عقودی است که نیازمند قبول از سوی طرف مقابل نیست لذا ایقاع است یا از عقودی است که شائبۀ ایقاع بودن آن می رود و از طرفی خیار شرط در ایقاعات راه ندارد.
و لـأنّه عقد لا یفتتر إلی القبول فلم یدخله خیار کالنذ82
چنانچه می دانیم ایقاع نیز مانند عقد انشای اثر حقوقی اما یک جانبه و نیازمند یک اراده است، به این توضیح که کلیه شروط لازم در وجود و صحت اراده در ایقاع نیز باید احراز شود، گرچه نسبت به یک اراده باشد. همچنین آثار ایقاع منوط به خواست ایقاع کننده است.
در مورد ضمان این موضوع مطرح شده است که اگر ضمان ایقاع محسوب شود آیا ایقاع که مبتنی بر یک اراده می باشد اصولا می تواند منشاء تعهد و التزام باشد؟ این مسئله در بین فقیهان مطرح شده است و پاسخ داده اند که گاهی اراده منفرده می تواند انشای التزام کند. و البته این موضوع کمتر به صورت مستقل و بیشتر در قالب عناوینی که دارای چنین ماهیتی می باشند مورد بحث و بررسی واقع شده است. در این خصوص حقوق دانان نیز بحث هایی را مطرح کرده اند. از جمله آنکه گفته شده است که تردیدی نیست که اراده منفرده عمل حقوقی است که از یک جانب صادر شده است که آثار و نتایج معینی را به دنبال دارد، اما اینکه بتواند واقعاً منشاء التزام باشد محل بحث و تردید است. به نظر می رسد چنین ابهام هایی در مورد عقد ضمان نیز وجود داشته باشد.
اولاً این استدلال بنا بر نظریه کسانی که اعتقاد دارند که ضمان، ایقاع است نه عقد، محملی برای بیان دارد که البته ظاهراً خود ابن قدامه همین اعتقاد را دارد؛ زیرا ایشان قبول مضمون عنه و مضمون له را در عقد ضمان شرط نمی داند و صرفاً رضایت ضامن را شرط می داند83. ولی کسانی که اعتقاد دارند که ضمان عقد است نه ایقاع که مشهور امامیه و اهل سنت هستند، نمی توانند به این استدلال تمسک کنند . ثانیاً دخول خیار شرط؛ در ایقاعات نیز اختلافی است. باید دید که آیا دخول خیار شرط در تمامی ایقاعات ممنوع است یا صرفاً در ایقاعاتی که نتیجه آن انهدام و اسقاط است نظیر ابراء.
د)متضمن ابرا بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ابراء
برخی به ابراء بودن ضمان استناد کرده و معتقدند که خیار شرط در ابراء راه ندارد. برای تبیین و بررسی این نظر ابتدا به بررسی نظریه بطلان شرط خیار در ابراء می پردازیم.
1-بررسی نظریه بطلان شرط خیار در ابراء
در خصوص بطلان نظریه شرط خیار در ابراء به دلایلی نظیر قول به اجماع، استناد به ماهیت شرط، عدم صدق شرط بر خیار شرط در ایقاع اشاره شده و پس از آن موضوع در پرتو عقد ضمان مد نظر قرار گرفته است.
1-1-قول به اجماع
برخی فقیهان در خصوص طلاق و عتق و گروهی دیگر در خصوص ابراء، طلاق و عتق و برخی نیز در مطلق ایقاعات شرط را جایز نمی دانند. شیخ طوسی در این خصوص گفته است عدم دخول خیار در طلاق و عتق اجماعی است.84 علامه حلی باور دارد که خیار شرط در هر عقدی به جز وقف و نکاح و همچنین به جز طلاق و عتق وجود دارد.85 همچنین ابن ادریس حلی می نویسد در طلاق از آنجا که عقد نیست، خیار شرط داخل نمی شود. در عتق نیز بدون هیچ گونه اختلافی بین فقیهان امامیه، خیار داخل نمی شود. محقق حلی نیز می نویسد خیار شرط در هر عقدی به جز نکاح و وقف وجود دارد و همچنین در ابراء طلاق و عتق وجود ندارد.86
همچنین صاحب جواهر در کتاب خود می نویسد مقتضای عبارت کسانی که خیار را در ابراء، طلاق و عتق جاری نمی دانند آن است که حکم اختصاص به موارد مزبور ندارد و در جمیع ایقاعات هیچ گونه خیار نیست؛ چون ایقاع همان نفوذ به مجرد صیغه است که خیار در آن جاری نمی شود و مفهوم شرط بین دو نفر است وخیار ایقاعی یک نفره می شود.87
1-2-استناد به ماهیت شرط
برخی از علماء برای نفی دخول خیار شرط در ابراء، به ماهیت شرط استناد کرده اند. شرط بین دو نفر منعقد می شود؛ در صورتی که ایقاع قائم به یک فرد است. به عبارت دیگر، درج شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند. پس در ایقاع که با یک اراده واقع می شود، سخن گفتن از شرط بی مورد است. 88 بنابراین استدلال اصلی این گروه در مورد عدم ثبوت خیار شرط این است که شرط ماهیتاً مستلزم وجود دو طرف، یعنی مشروط له و مشروط علیه می باشد؛ در حالی که ابراء، یک ایقاع و متکی به اراده یک طرف است. بدین جهت، شرط خیار، با حقیقت ابراء سازگار نیست. البته به این نظر نیز این ایراد وارد شده است که آنچه از شرط فهمیده می شود این است که شرط، قائم به دو شخص است که یکی را مشروط له و دیگری را مشروط علیه می نامند و این معنی در مورد ایقاع قابل تصور است. یعنی اگر تحقق شرط متوقف بر ایجاب و قبول می بود استدلال یاد شده استوار می بود و ایقاعات خارج می شدند، لیکن چنین نیست؛ چنان که در آزاد سازی بند توسط مولایش، مولا می تواند با عبد شرط کند که تو را آزاد می کنم مشروط به اینکه در مدت یک سال برای من کار کنی و برای اثبات جواز چنین اشتراطی به عموم به روایت «المومنون عند شروطهم» تمسک کرده اند. حاصل کلام آنکه این عده معتقدند که شرط را در مورد ایقاع هم می توان تصور کرد.
1-3-عدم صدق شرط بر خیار شرط در ایقاع
در نهایت برخی از فقهاء معتقدند که با توجه به تعریفی که از شرط در قاموس اللغه آمده است مفهوم شرط بر شروط ضمن ایقاع صادق نیست و به عقود انصراف دارد؛ چه آنکه در قاموس در تعریف شرط گفته شده است:
«الشرط الزام شیء و التزامه فی البیع و نحوه»؛ یعنی شرط الزام و التزامی است که در بیع و نظایر آن واقع می شود و با توجه به اینکه نظایر بیع تنها اموری خواهد بود که محتاج به قبول باشد، روشن می شود که تنها عقود مجرای شرط می شوند و ایقاعات به علت عدم احتیاج به قبول چنین نیستند. به عبارت دیگر بنا به تعریف مذکور، در ایقاع اصلاً شرط به وجود نمی آید. شایان ذکراست که این دلیل از دلیل قبلی متفاوت است. 89
2-بررسی موضوع در پرتو عقد ضمان
مطابق دلیل متضمن ابرا بودن ضمان که از سوی مخالفان با جعل خیار شرط در عقد ضمان مطرح شده است ،به دلیل ابرا ذمه مضمون عنه در عقد ضمان و اینکه خیار شرط در ابراء ممکن نیست در نتیجه خیار شرط در عقد ضمان راه ندارد.چرا که نتیجه ابراء یک امر عدمی است و حاصل آن معدوم شدن امر موجود است در حالی که خیار شرط نتیجه اش آن است که یک امر موجود را معدوم می نماید،لیکن خیار شرط در ضمان که نوعی ابراء است راه ندارد . در توضیح این دلیل گفته می شود اثر اصلی عقد ضمان انتقال دین از عهده مضمون عنه به عهده ضامن و بری شدن مضمون عنه است ، لیکن می بایست بین اثر عقود و ماهیت آنها تفاوت قایل شد کاهی دو عقد که از نظر ماهیت حقوقی با هم تباین کامل دارند ولی از نظر آثار کاملا مشابه هم می باشند، در مساله مورد بحث نیز اثر عقد ضمان نسبت به مضمون عنه همان ابراء ذمه اوست لیکن ماهیت عقد ضمان با ابراء کاملا متفاوت است .ابراء ایقاع است و نیازمند اعمال اراده بخصوص است ولی ضمان عقد است . لیکن از جهت آثار مشابه اند.
ه- لزوم در عقد ضمان حکم است و نه حق
همان طور که قبلا تفاوت حق و حکم مورد بررسی قرار گرفت حق در اختیار شخص است در کل قابل اسقاط است ولی حکم در اختیار شارع است وبر خلاف آن نمی توان توافق گرد. برخی اینگونه استدلال کرده اند که لزوم در عقد ضمان، حکم است نه حق در نتیجه امکان برداشتن این لزوم با شرط خیار نیست.به اعتقاد بسیاری تفاوت اصلی این دو در امکان اعمال اراده در مورد حق است به خلاف حکم . در حکم عنان امر به دست شارع و قانونگذار است و طرفین قرارداد نمیتوانند با اعمال اراده خود آن را تغییر دهند . لیکن لزوم در عقد ضمان حکم است لذا طرفین قرارداد با اعمال اراده و جعل خیار نمیتوانند این لزوم را متزلزل نمایند . محقق نائینی در این خصوص می فرمایند:
أما الضمان فکالنکاح لزومه حکمی، لأنّ من أثره انتقال الدین إلی ذمه الضامن و براءه المدیون ، فإرجاعه إلی ما کان لا یمکن إلا بضمان آخر، و التقایل المتصور فیه أیضاً هو بهذا المعنی.
در خصوص تبیین ماهیت حق و حکم بین محققان و فقهاء اختلاف نظر زیادی وجود دارد . گفته شده است که اولین کسی که به این بحث پرداخته است مرحوم سید بحر العلوم در کتاب بلغه الفقه است 90. البته ظاهرا این مطلب صحیح نیست و قبل از مرحوم سید بحر العلوم ، جناب شیخ هادی تهرانی رساله ای تحت عنوان رساله الحق و الحکم نگاشته است. به هر حال در تعریف مفهوم حق و حکم و رابطۀ آن دو بین محققان بسیار اختلاف نظر وجود دارد . برخی این دو مفهوم را کاملاً متباین با هم تفسیر کرده و برخی دیگر قائل شده اند که فرقی بین حق و حکم وجود ندارد و هر دو اشاره به مجعول شرعی اند منتهی از حیث آثار، شارع گاهی بین مجعولات خود تفاوت میگذارد .
با توجه به مباحث قبل که طرفداران جواز خیار در عقد ضمان مدعی شدند لزوم در عقد ضمان حق است ، لذا میتوان با اعمال اراده آن را تغییر داد.
و-نیازمند بودن اشتغال ذمه به سبب و دلیل
با توجه به اینکه اسباب تملک در شریعت و قانون مشخص شده است. هرگاه کسی بخواهد مالک مالی شود، باید از این اسباب خاص استفاده نماید نظیر عقد بیع و قرض و … از طرفی نه در ادلۀ شرعیه و نه در قانون، شرط از اسباب مملّکه به شمار نیامده است.
لیکن اثر اصلی عقد ضمان عبارتست از نقل ذمه به ذمه. یعنی به محض اینکه عقد ضمان منعقد شد، دین از عهدۀ مضمون عنه ساقط شده و در حقیقت نوعی ابراء محقق شده است.
بنابر ماده 698 قانون مدنی:
«بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون‏عنه برئ و ذمه ضامن به مضمون‏له مشغول می‏شود». برائت ذمه مضمون‏عنه اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق می‏باشد. البته این امر منافات ندارد به این که مضمون‏له بتواند به هر یک از ضامن و مضمون‏عنه رجوع کند.
ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است به مضمون‏له تأدیه کند و مضمون‏له هم نمی تواند قبل از سررسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه زمان تأدیه دین اصلی گذشته باشد، زیرا ضامن به وسیله عقد ضمان تعهد پرداخت دین را در موعد مقرر به مضمون‏له نموده و در تعهدی که سبب پیدایش دین اصلی بوده مداخله نداشته است تا نسبت به او لازم‏الاتباع باشد.91
ضمان مؤجل به فوت ضامن حال می‏شود. حال شدن دیون مؤجله در اثر فوت مدیون از مسلمات حقوق امامیه است زیرا در اثر فوت، ذمه‏ی میت که قائم به شخصیت حقوقی او است زائل می‏شود و دین او به ترکه تعلق می‏گیرد.
اگر مضمون‏له ذمه‏ی مضمون‏عنه را بری کند ضامن بری نمی‏شود. زیرا در اثر ضمان دین از ذمه‏ی مدیون اصلی به ذمه‏ی ضامن منتقل می‏شود و به خودی خود ذمه‏ی مدیون اصلی بری می‏شود. بنابراین بری کردن ذمه مضمون‏عنه جز تأکید، اثر دیگری ندارد مگر این که مقصود مضمون‏له از ابراء، ابراء از اصل دین باشد و در حقیقت طلبکار قصد ابراء ذمه ضامن را داشته باشد که در این صورت باید مقصود خود را اعلام کند.
در حقیقت دین ضامن همان دین مضمون‏عنه است که به ذمه او منتقل شده است. بنابراین اگر دین خود را اداء کرد مثل این است که دین مضمون‏عنه را اداء کرده است. در اثر ضمان مضمون‏عنه به ضامن مدیون می شود در حقوق امامیه در صورتی مضمون‏عنه مدیون ضامن می‏گردد که ضمان به اذن او حاصل شده باشد والا هرگاه مدیون اذن به ضمان نداده باشد ضمانت تبرعی محسوب می‏شود. این امر اجماعی است ولی در قانون مدنی به این امر هیچ تصریحی نکرده است.92
حال اگر فرض شود که در قرارداد ضمان، به نفع ضامن، جعل خیار شده است و او خیار خود را اعمال نماید، لازمه اش این است که ذمه ی مضمون عنه، مجدداً مشغول شود و این امر ممکن نیست؛ زیرا اشتغال مجدد ذمه مضمون عنه، نیازمند سبب مملک است و در مقدمه گفتیم که شرط خیار از اسباب مملک نیست در نتیجه مدیون شدن مجدد مضمون عنه دلیل و سببی ندارد.
و الذی یبدو لنا فی المقام کون الحقّ مع المانعین، فإنّ حقیقه الضمان عندنا لما کانت نقل ذمه إلی أخری، کان اشتراط الخیار فیه مقتضیا لاشتغال الذمه بعد براءتها و فراغها ، و هو یحتاج إلی الدلیل الخاص، و هو مفقود 93.
این استدلال نیز ناتمام است؛ زیرا همان طور که در سابق گفتیم، اثری که شرط خیار در قرارداد می گذارد این است که قرارداد را متزلزل مینماید و به آن قابلیت فسخ میدهد. چنین نیست که اعمال خیار سبب مملک جدیدی باشد . نظیر خیاری که در سایر عقود، قرار داده می شود.
البته برخی حقوق دانان در بیان این مفهوم نظر متفاوتی را بیان داشته اند و بین نقل ذمه به ذمه و ضم به ذمه قائل به تفاوت نشده اند و معتقدند که اعمال اراده طرفین به صورت شرط خیار ناشی از مانع شرعی است. به باور این دسته از آنجا که ضمان موجب نقل ذمه و تاثیر در ذمه شخصی می شود که طرف عقد ضمان نیست و به طور استثنایی حسب اراده طرفین امکان تصرف در ذمه شخص دیگر داده شده، اراده طرفین عقد ضمان، محدود است به آنچه نفع مضمون عنه است و نمی توانند در بازگرداندن دین و تعهد پرداخت به ذمه او، اعمال اراده کنند. این استدلال به باور این دسته حتی در مبنای ضم به ذمه و موارد آن نیز جاری است. بنابراین می توان گفت اعمال اراده طرفین عقد ضمان به صورت شرط خیار ناشی از مانع شرعی عدم امکان سلطه غیر است، خواه نقل به ذمه غیر و خواه به ضم او. از این رو قانونگذار ما هم در ماده 701 و 690 قانون مدنی به محدودیت خیارات در عقد ضمان حکم کرده، ولی عدم جریان خیار شرط در آن استنباط نمی شود. بعضی از فقهاء نیز در ضمان، به عدم شرط خیار حکم کرده اند؛ اما مرحوم شیخ انصاری چنانچه به توضیح آن پرداخته شد به صحت آن در ضمان نظر داده و البته قول به صحت را بر صحت اقاله در ضمان مبتنی دانسته اند و ظاهرا ایشان اقاله در ضمان را می پذیرند که بحث در مورد آن خارج از این مقوله می باشد.94
ی- جعل خیار شرط در ضمان موجب تعلیق ضمان است
دلیل دیگری که مخالفان جعل خیار شرط در عقد ضمان به آن استناد کرده اند این است که جعل خیار شرط در عقد ضمان موجب تعلیق ضمان است چه اینکه علامه حلی در کتاب ضمان قواعد می گوید: و شرط ضمان تنجیز است، پس اگر معلق به آمدن ماده یا شرط خیار شود فاسد می شود. 95
محقق کرکی در تعلیقه ای بر سخن علامه می گوید: مختار علامه در اینجا فساد ضمان با اشتراط خیار است اما ظاهر قواعد الاحکام در قسمت بیع صحت خیار شرط در ضمان است چرا که ضمان را از قاعده خیار شرط استثنا نکرده است در آنجا علامه می گوید: خیار در هر عقدی به جز وقف و نکاح ثابت است و در طلاق و عتق و ابراء نیز جاری نمی شود و مقتضای این کلام علامه این است که در ضمان جاری می شودحال اگر گفته شود ضمان متضمن ابراء ذمه مضمون عنه است و در ابراء خیار شرط داخل نمی شود می گوییم، ابراء ذمه مضمون عنه حکمی از احکام نقل مال است نه اینکه متضمن ابراء باشد. 96
بنا بر آنچه گذشت روشن می گردد که برای جریان خیار شرط در ضمان مانعی وجود ندارد و عمومات شروط قابل استناد می باشد.
ن-تجاوز به حق مضمون عنه
دلیل دیگری که مخالفان به آن استناد نموده اند این است که عقد ضمان با سایر عقود فرق دارد و بین این عقد و ماهیت متفاوت آن با سایر عقود باید قائل به تفکیک شد. در سایر عقود اصل بر این است که طرفین می توانند با اقاله یا جعل خیار، عقد را فسخ کنند، ولی ضمان یک فرقی با سایر عقود دارد و آن این است که اثر عقد ضمان، به ثالث (مضمون عنه) تجاوز می کند. اگر اثر عقد به طرفین قرارداد محدود می شد، طرفین می توانستند با اراده متقابل، در قرارداد خیار قرار دهند، ولی در عقد ضمان اثر قرارداد به ثالث تجاوز می نماید. اگر برای ضامن خیار قرار داده شود و او خیار خود را اعمال نماید، ذمه مضمون عنه مشغول می شود. در نتیجه امکان جعل خیار برای ضامن در عقد ضمان وجود ندارد.
محقق خویی در این مورد می فرماید : خیار شرط در ضمان دارای اشکال است بلکه ممنوع است و ضمان نباید با سایر عقود مقایسه شود چون که میان این ها تفاوت واضح است چرا که نتیجه عقد اگر راجع به طرفیت خاصی باشد برای طرفین عقد بعد از ثبوت و لزوم آن نتیجه، حق رفعیت از آن وجود دارد بدون حاجت به خیار که به این کار تقایل می گویند که فقط در برخی عقود مانند نکاح وجود ندارد چونکه نکاح فقط با طلاق یا موجبات فسخ منحل می شود و اگر این کار ( رفع عقد) برای آن ها به صورت نتیجه جایز باشد پس جعل این حق از ابتدا در ضمن عقد که به آن شرط خیار گفته می شود جایز خواهد بود و این به خاطر این است که عقد میان دو طرف است و حق خیار خارج از این دو طرف نیست پس می توانند هرگونه که بخواهد در آن تصرف بکنند تا زمانی که منعی از شارع نرسیده باشد و این بر خلاف جایی است که نتیجه عقد مرتبط به شخص ثالث باشد به گونه ای که حق آن دو به دیگری تسری و تعدی می یابد پس اینکار برای آن ها مجاز نمی باشد به خاطر عدم ولایت آن دو بر شخص ثالث و عقد ضمان از همین گونه است چون که هر چند عقد ضمان قائم میان ضامن و مضمون له است اما حق این دو ارتباط پیدا می کند با مضمون عنه چون که موجبی برای اشتغال ذمه مضمون عنه برای بار دوم و بعد از فراغت آن، وجود ندارد آن هم به مجرد رضایت یکی از طرفین یا هر دو طرف عقد ضمان به اشتغال ذمه مضمون عنه. پس این امری است که احتیاج به دلیل دارد چنین دلیلی مفقود است.97
در نقد این موضوع می توان گفت اولاً در چنین موردی خیار شرط از همان ابتدای عقد ضمان و هنگام انعقاد عقد مطرح می شود و هر چند که ضامن از باب احسان ضمانت می کند اما همو با توجه به حق بودن جعل شرط، اقدام به جعل خیار می کند و صرفاً طبیعت عقد ضمان به نحوی است که نفر سومی به نام مضمون عنه نیز وجود دارد و این مانع جریان خیار به عنوان حقی از حقوق ضامن نیست. در واقع مضمون عنه حتی در صورت وجود خیار برای ضامن، چیزی را از دست نمی دهد بلکه باری از دوش او برداشته می شود و اگر ضمان با خیار شرط فسخ شود وضع مضمون عنه به حال قبلی و عادی اش بر می گردد حتی می توان گفت او تا زمان فسخ ضمان در آرامش بوده است. و فسخ ضمان مانند سایر عقود است.

مطلب مشابه :  راهبردهای یادگیری و تاثیرات ان بر عملکرد دانش اموزان

فصل سوم-آثار خیار شرط و فسخ عقد ضمان
در این فصل نگارنده درصدد است که آثار استفاده از خیار شرط و فسخ در عقد ضمان را مورد تحلیل و ارزیابی قرار دهد. با توجه به اینکه اعمال خیار شرط موجب فسخ ضمان میشود ابتدادر مبحث اول به صورت اختصار به تعریف فسخ و فسخ عقدضمان وسپس در مبحث دوم آثار مزبور نسبت به طرفین عقدضمان (ضامن و مضمون له) همچنین نسبت به ضامن در ضمان نقل ذمه و ضمان ضم ذمه به تفکیک مورد بررسی واقع شده است .در واقع پس از بررسی این موضوع که امکان استفاده از خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد یا خیر، به این مسئله در این فصل اشاره خواهد شد که استفاده از خیار شرط بر روابط طرفین به عنوان یک نهاد یا قرارداد چه آثاری خواهد داشت.
مبحث اول-فسخ و بررسی آن در پرتو عقد ضمان
باتوجه به اینکه اعمال خیار شرط موجب فسخ ضمان می شود در این مبحث ابتدا فسخ را تعریف و سپس به بررسی فسخ عقد ضمان و آثار آن می پردازیم.
گفتار اول- تعریف فسخ
فسخ عقد انحلال آن و بازگشت به حالت سابق یگانه علت اشتراط خیار شرط است.صاحب خیار با اعمال خیار خود در صدد آن است که ضرر وزیان ناشی از اقدام به معامله را دفع و وضعیت پیش از انعقاد را اعاده کند . واضح است که پیش بینی خیار شرط به منظور اعمال فسخ است و این علت نهایی جعل شر ط خیار در عقد می باشد.
فسخ یک عمل حقوقی یعنی نوعی اعمال اراده است و حقوقدانان آن را از ایقاعات دانسته اند98 ،در فسخ موافقت و حضور طرف مقابل لازم نیست .همچنین در تحقق فسخ مرافعه یعنی دعوا به قاضی بردن لازم نیست ،زیرا اعمال حق نیاز به حکم قضایی ندارد . اما در صورتی که طرف معامله به اجرای لازمه فسخ که همان اعاده وضعیت سابق باشد تن ندهد میتوان برای اجبار او به اجرای مفاد شرط و نتیجه آن به قاضی متوسل شد .در خصوص اوصاف آن حقوقدانان نظر بر این دارند که فسخ ایقاعی است از ایقاعات که دارای خصوصیات ذیل است:
1- اثر عقد معین یا ایقاع معین از بین برده و بحالت زمان حدوث عقد یا ایقاع (در حدود امکان و قدرت) برمی گرداند. میان فقها و حقوقدانان از این جهت اختلاف نظراست که فسخ از حین وقوع عقد موثر است (در عقود و بالتبع در ایقاعات نیز) یا از حین فسخ موثر است. لیکن نظر ارجح این است که که فسخ از حین فسخ موثر است.
2- فسخ اختصاص به عقود ندارد .
3- برگشت آثار عقود توسط فسخ باید به وسیله یک طرف عقد باشد و اگر به توافق طرفین این عمل صورت پذیرد آنرا اقاله یا تفاسخ می نامند (ماده 283 قانون مدنی)
4- انحلال عقد یا ایقاع از طریق فسخ به دست یکی از متعاقدین (در عقود) و یا ایقاع کننده است اگر این انحلال قهری و بحکم قانون باشد آنرا انفساخ گویند. (ماده 954 قانون مدنی) . فسخ یکی از اسباب سقوط تعهدات است مانند انفساخ و طلاق و بذل مدت بنابراین اسباب سقوط تعهدات منحصر به آنچه که در ماده 264 قانون مدنی گفته شده نیست.
گفتار دوم- فسخ ضمان
ماده 701 قانون مدنی بیان می دارد: ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمیتوانند آن را فسخ کنند مگر درصورت اعسار ضامن به طوریکه درماده690قانون مدنی مقرر است یا درصورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون له و یا در صورت تخلف از مقررات عقد. آیت الله سید محمد موسوی بجنوردی در خصوص لزوم عقد ضمان می فرمایند :
ضمان از جمله عقود است و بر مبنای قاعده، هر عقدی به مقتضای اصاله اللزوم در عقود لازم است . بنا بر تعریفی که از عقد شده است : “العقد هو العهد الموکد والامر المبرم” یعنی هر عقدی بما هو العقد لازم است و از جمله آثار عقد این است که متعاقدین نمی توانند آن را بر هم بزنند و فسخ کنند، مگر در مواردی که قانون مشخص کرده است یا طرفین بر آن توافق نموده اند .99
در ماده 690 قانون مدنی آمده است: درضمان شرط نیست که ضامن مال دار باشد لیکن ،اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد میتواند عقد ضمان را فسخ کند ویا اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود مضمون له خیاری نخواهد داشت.
با توجه به این که عقد ضمان لازم است و با انعقاد آن مضمون عنه نیز بری شده است، بنابراین طرفین نمی توانند آن را فسخ نمایند و فقط در موارد معدودی این حق برای آن ها وجود دارد که ماده 701 قانون مدنی آن ها را بر شمرده است. حق فسخ عقد در موردی که نسبت به دین مضمون به حق فسخ وجود دارد امری طبیعی است. چرا که در موقع انعقاد عقد ضمان وجود حق فسخ مد نظر طرفین بوده است.در فقه امامیه نیز حق فسخ عقد ضمان به وسیله ضامن یا مضمون له منع شده است و بعضی فقهاء معتقدند که ضامن حتی با اذن مضمون عنه حق فسخ ضمان را ندارد.
مضمون له نیز حق فسخ عقد ضمان و رجوع به مضمون عنه ندارد. حتی اگر ضامن بعد از ضمان معسر شده باشد و یا اینکه در حین ضمان هم معسر بوده ولی ضامن به اعسار او آگاه بوده است. ولی اگر در عقد ضمان جعل خیار شده باشد هر یک از ضامن و مضمون عنه در صورت تخلف می توانند ضمان را فسخ نمایند.

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه ارشد گرایش جوانان به شبکه های اجتماعی مجازی
دسته بندی : آموزشی